臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第2148號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 許家齊
選任辯護人 王馨儀律師(法律扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院113年度簡上字第44號，中華民國113年10月17日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署112年度毒偵
字第1404號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告許家齊為無罪之
諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之
證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠本案縱認搜索程序違法，然依最高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨可知，個案中判斷公務員違法搜索所扣得之證據，是否應依照刑事訴訟法第158條之4排除時，宜衡酌下列標準：⑴違背法定程序之程度：員警對被告所駕駛車輛內，並未施以強制力取得所扣得之證據，而取得之過程於言語交談中、和平取得，認搜索過程違背法定程序之程度非輕，顯有違誤。⑵違背法定程序時之主觀意圖：執法員警縱然就「立即可觸及之處所」客觀要件有所誤認，尚難據認其等係明知違法而故意為之，主觀上自不具有違背法定程序之故意；又其等所誤認者為「立即可觸及之處所」之客觀要件，乃抽象之法律概念，有關法律概念之涵攝，常因個人執法經驗、專業能力及生活背景之不同，而有所差異，縱於個案中有判斷失準之處，亦難認其等之誤認，係有重大過失。原審就此部分，均未予審酌，即遽認扣案毒品應依權衡法則予以排除，應有判決違誤之處。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：縱認員警所為係違法搜索，其行為所可能侵害者無非為隱私權等基本權的干預，侵害被告隱私權之程度甚微。而毒品屬於違禁物，依照刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。參其立法理由，乃認違禁物之沒收係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之。顯見搜索而後扣押本案毒品，雖對被告所有權有所侵害，惟因其所有物屬違禁物，其所有權應不受保護，縱對之搜索、扣押，對於被告所有權之侵害幾無。綜此，可認本案搜索縱屬違法搜索，對於被告權益之侵害甚微。⑷犯罪所生之危險或實害：毒品犯罪不僅是個人身體健康之戕害，對於社會整體公衛健康及社會安全亦造成嚴重威脅，而本案搜索、扣押之毒品，除了起訴書犯罪事實所載之施用第二級毒品，尚包含持有加重第四級毒品，顯見被告實際持有之毒品種類眾多，犯罪所生危險及實害均非輕。原審僅以所犯為施用、持有第二級毒品罪，屬法定本刑3年、2年以下有期徒刑之罪，非屬重罪，即認定被告犯罪所生危害非鉅，顯無視於毒品犯罪背後所侵害之龐大社會公衛及安全之保護法益及整體政策目的，即遽認扣案毒品之證據能力應予排除，應有判決違誤之處。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本案搜索縱有違法情形，乃係執法員警對於附帶搜索要件之誤認所致，並非員警故意所為，故禁止使用本案搜索、扣押之毒品證據，對於預防將來違法取得證據之效果有限，反而將助長員警消極執法之不良風氣，有害社會治安之維護。原審就此部分，均未予審酌，即遽認扣案毒品應依權衡法則予以排除，應有判決違誤之處。
㈡綜上所述，縱認本案毒品之搜索程序確於法不合，惟經依最
高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨審酌後，可認員
警違背法定程序之程度輕微，違背法定程序時主觀上並無故
意或重大過失，程序之違反確有緊急或不得已之情形，侵害
被告權益甚輕，犯罪所生之實害重大，禁止使用證據對於預
防將來違法取得證據之效果有限，應認本案扣案之毒品證據
仍具有證據能力，而不應排除。原審未能具體審酌最高法院
99年度台上字第4117號刑事判決意旨所揭示之各項標準，僅
以施用第二級毒品罪非重罪等為由，率然排除本案毒品作為
證據使用，原審判決認定事實及適用法律顯有所違誤，應予
撤銷等語。
三、駁回上訴之理由：
㈠按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對除法律另有規定者外
，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設
其總括性之指導原則。規範目的在於要求實施刑事訴訟程序
之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，
不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或
將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人
基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益
權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程
度。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶違背法定程序時之狀況
（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪
嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害
。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審
人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得
之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以
決定應否賦予證據能力。又先前違法取得之證據，應依上開
第158條之4規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再
行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處
理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後
果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對
排除規定之適用，除非後來取得之證據，係由於個別獨立之
合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，始
不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年
度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上
字第5135號判決要旨參照）。
㈡查警方偵辦被告涉嫌施用第二級毒品之犯罪嫌疑，此罪名為
法定本刑3年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，且屬戕害
自身健康之行為，復觀諸原審勘驗筆錄可知（見原審卷第16
7至169頁、第173頁、第189至194頁），員警於搜索進而發
現應扣押物之過程，甚為明顯係在未經被告同意下，擅自以
伸手翻找被告所持有黑色小包內之方式，始發現扣案之塑膠
軟管及玻璃球，員警固非惡意違反法定程序，惟依當時情形
，未見有不得不如此之急迫性；參以員警於發現上揭扣案之
塑膠軟管及玻璃球後，始以現行犯逮捕被告，其逮捕行為，
自有瑕疵，進而繼續搜索被告車輛，並扣得安非他命吸食器
1組，所為之搜索行為亦非適法；又上開違法搜索所侵害者
，係被告之隱私權及身體自主權，以此代價所換得之所謂「
公益」，係無涉他人法益侵害性，但屬「戕己身體健康」之
施用毒品犯行之追訴，二者間輕重尚乏相當性。至本件警方
雖於逮捕被告後，被告曾簽署自願受採尿同意書（見毒偵卷
第47頁），然本案員警在被告身上發現上開物品之扣押程序
既非適法，已如前述，而被告遭警員違法搜索及逮捕，非出
於自由意志在人身自由受拘束情形下前往派出所，再佐以被
告於採尿前所為之警詢過程中，仍持續與員警就黑色小包之
扣押過程表示爭執，認為未經被告同意而搜索等情（見毒偵
卷第20頁），難認被告當時之同意，係出於真摯而自願之同
意配合警方採尿；是認前開違法搜索扣得之塑膠軟管、玻璃
球及吸食器、違法採集之尿液對被告訴訟上防禦權之行使自
構成重大妨害，且偵查人員依照法定程序並無發現此項證據
之必然性，經權衡後認本案犯罪所生危險與欲保護之公共利
益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，故
未能通過刑事訴訟法第158條之4所定「權衡原則」之檢驗。
職是，為貫澈遏止違法偵查之目的性，以維護被告基本人權
及刑事訴訟之正當法律程序，應認上開塑膠軟管、玻璃球、
吸食器及違法採集之尿液，以及據此衍生之台灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告(檢體編號：161367)
、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1123605號毒
品鑑定書，皆應排除而無證據能力，均不得援為本件之證據
。至上訴意旨雖稱被告實際持有之第四級毒品種類眾多，犯
罪所生危險及實害均非輕等語，然依檢察官聲請簡易判決處
刑書記載，被告所涉持有第四級毒品部分，係由檢察官另行
偵辦，尚非被告本案經起訴、審判之範圍，此部分上訴意旨
，自不足採。
㈢綜上所述，原判決為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢
察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事
項，逕為相異之評價，尚難說服本院推翻原判決，另為不利
於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳姿雯聲請簡易判決處刑，檢察官錢義達提起上訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日 刑事第十五庭審判長法 官 陳芃宇 法 官 曹馨方 法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 114 年 6 月 13 日