臺灣苗栗地方法院刑事判決
114年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 涂佑謙
指定辯護人 慶啓羣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
12年度偵字第8563號、113年度偵字第2864號、第3154號），本
院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有
期徒刑肆年。
犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-
吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例所公告管制之第三
級毒品，依法不得販賣，竟與劉遠宗（業經另案判決確定）
、少年邱○凱（另經警移送臺灣苗栗地方法院少年法庭）共
同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯
絡，先由劉遠宗於民國112年1月11日某時，在網路平台Twit
ter張貼暗示販售毒品之訊息供不特定人士瀏覽。嗣警喬裝
買家與劉遠宗聯繫購買毒品事宜，因而於112年5月24日13時
26分許達成以新臺幣（下同）以1萬5,000元購買毒品咖啡包
26包與彩虹菸1包之合意，並約定在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00
號五鶴山五穀宮前（下稱本案交易地點）碰面交易。再由劉
遠宗轉知甲○○聯繫運送毒品事宜。甲○○遂指派少年邱○凱攜
帶甲○○事前提供、供交易之毒品咖啡包26包及彩虹菸1包到
場，與誘捕偵查之員警進行交易，劉遠宗則在旁確保交易順
利進行，嗣因警員當場表明身分後逮捕劉遠宗、少年邱○凱
而販賣未遂，並扣得上開毒品，而查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院告發及臺中市政府警察局霧峰分局報
告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之
理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上
開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，
檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本
院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關
，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之
規定，具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法
取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程
序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，
亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。
貳、實體方面：
一、被告上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，
除據被告於審理時自白外，核與證人即共同正犯劉遠宗、少
年邱○凱於警詢、偵訊時之供述相符，復有搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草
療鑑字第1120600218號、第0000000000號鑑驗書、臺中市政
府警察局霧峰分局查獲邱○凱、劉遠宗涉嫌毒品案件毒品初
驗報告、被告手機鑑識結果（通聯記錄、對話記錄）、劉遠
宗在Line交友軟體與上手交易毒品對話紀錄、警方與嫌疑人
劉遠宗於 112 年 05 月 24 日微信(WeChat)交友軟體交易
毒品對話紀錄截圖畫面、臺中市政府警察局霧峰分局成功所
刑案相片紀錄表附卷可稽（偵2864卷第49頁至55頁、第69頁
至71頁、第113頁至122頁、第169頁至171頁、第173頁至180
頁、偵12750卷第111頁至140頁、第141頁至147頁、本院卷
第19頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信
。又依被告在本院中供稱：本案可獲利之報酬等交易完成後
，可以賺取1、2000元等語（本院卷第76頁），可見被告與
共犯實行前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行
時，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。
二、論罪科刑：
㈠論罪之罪名：
⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第
8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法
定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」
，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於
同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用
混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用
後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強
遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至
第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二
分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重
，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。申言之，
以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻
雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以
「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處
，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販
賣第三級毒品罪」。
⒉經查，被告所販賣、扣案之毒品咖啡包26包、彩虹菸1包，經
鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮
及α-吡咯烷基苯異己酮成分，有衛生福利部草屯療養院112年
6月15日草療鑑字第1120600218號、112年6月21日草療鑑字
第0000000000號鑑驗書在卷為憑（偵2864卷第283至187頁）
，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。又被告原本即具
有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，僅
因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，始未能
完成毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9
條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品未遂罪。
㈡被告與劉遠宗、少年邱○凱間就上開犯行之實施，具有犯意聯
絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢至被告與共犯持有第三級毒品部分，卷內尚無證據足認純質
淨重已達5公克以上，而未符合毒品危害防制條例第11條第5
項規定之要件，則持有本案毒品之行為並無刑事處罰之規定
，被告與共犯販賣本案毒品前，就持有本案毒品之行為，自
無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒
品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即
販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉關於刑法第25條第2項之刑罰減輕事由部分：
被告本案已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為
之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕
其刑。
⒊不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明：
辯護人雖為被告主張其於本案偵查中有承認有交付毒品給共
犯，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語，
惟據被告於偵查中供稱：本案這次（112年5月24日）並未拿
毒品給劉遠宗、少年邱○凱販賣毒品等語甚明（偵8563卷第7
5頁至78頁），自屬否認販毒之犯罪事實，難謂為偵查中有
自白，而無從依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑
，辯護人此部分主張，容有誤會。
⒋不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
辯護人雖為被告主張其於本案有查獲上手，應有毒品危害防
制條例第17條第1項規定之適用，惟按犯第4條之罪，供出毒
品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒
品危害防制條例第17條第1項定有明文。查臺灣苗栗地方檢
察署及臺中市政府警察局霧峰分局偵辦本案後，均尚未因被
告供述而查獲上手等情，有臺灣苗栗地方檢察署函文、臺中
市政府警察局霧峰分局之員警職務報告附卷可考（本院卷第
59頁至63頁），足見檢察官及司法警察均未因被告之供述而
查獲其他正犯或共犯，是被告所為前揭犯行，尚無從依上開
規定減輕其刑，辯護人此部分主張，亦容有誤會。
⒌不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑。
⑵查被告於行為時係智識健全之成年人，對其販賣第三級毒品
行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，
已有不該，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項
特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又考量被告經本案
查獲時所持有之第三級毒品咖啡包數量非少，且被告所犯販
賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，其最輕法定本刑雖為
7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重
其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，其處斷刑已大
幅減輕，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕
之情形，被告本案犯行無刑法第59條規定酌減其刑之適用，
附此敘明。
⒍又因被告有前開加重事由及減輕事由，依法先加重後減輕之
。
⒎公訴意旨雖認被告與未成年之邱○凱共同犯本案，有兒童及少
年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之加重事由適用等
語，惟本院審酌被告於本院審理時稱：「我不知道少年邱○
凱之實際年齡，覺得看起來他像是18歲以上，且他沒有說他
在就學，也沒看過他穿制服，我們平時很少聯絡，案發時也
才認識1、2個月左右」等語（見本院卷第46頁至47頁），且
少年邱○凱於偵查中證稱：我與被告算是朋友，我們是上下
游關係，他是我的上手，我跟他在臉書認識，我會用臉書訊
息打電話給他說我要多少毒品，我沒有跟被告加LINE等語（
偵8563卷第45頁至56頁、偵2864卷第103頁），且少年邱○凱
（00年0月生）犯案時已接近18歲，其樣貌應與成年人幾乎
無異，衡之社會常情，一般人對即將年滿18歲之少年，尚無
從據其外表容貌即可知悉或預見未滿18歲，是被告辯稱其主
觀上不知邱○凱行為時為未滿18歲之少年等語，尚非不可採
信，而無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段
之適用。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之
鉅，且第三級毒品足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，
導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求謀
利，竟仍為前揭販賣毒品未遂之犯行，一旦流入市面，恐戕
害他人健康，所為實屬不該。又考量被告著手販賣毒品之種
類、數量、金額、參與角色與參與情節等犯罪情狀，惟念被
告犯後坦承犯行，兼衡其素行、於審理中自陳之智識程度、
家庭經濟生活狀況、家中領有苗栗縣銅鑼鄉低收入戶證明書
（詳本院卷第77頁至78頁、偵8563卷第87頁）等一切情狀，
量處如主文所示之刑。
三、不予沒收之說明：
㈠扣案之IPHONE手機1支，經被告供稱是本案之後自己使用的， 不是供本案聯絡使用，本件販賣毒品聯絡之用的工作手機已 經交還給上手，業經被告於本院時陳明在卷（本院卷第72頁 ），又查獲被告手機之時間確實與本案犯行之時間已相隔數 月，依據現存卷證復無證據足資認定與本案犯行有關，自無 從宣告沒收。
㈡扣案之毒品咖啡包26包、彩虹菸1包，為被告交給共犯邱○凱 至本案交易地點供本案犯行所用之物，經鑑驗結果檢出4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己 酮成分，有衛生福利部草屯療養院112年6月15日草療鑑字第
1120600218號、112年6月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書在卷為憑，然此部分扣案毒品業經本院112年度訴字第437 號判決宣告沒收在案，有該案判決書附卷可考，是該部分既 已經另案沒收，爰不予重複諭知沒收或追徵。 ㈢另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無 所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
㈣至其餘扣案毒品，經被告供稱是否供本件犯罪所用已不復記 憶等語（本院卷第76頁），復無證據足資認定與本案犯行有 關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張智玲提起公訴、到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 魏宏安 法 官 許文棋 法 官 王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雪蘭 中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。