臺灣臺南地方法院民事裁定
114年度聲字第91號
聲 請 人 楊智凱
上列聲請人與相對人陳素麗間請求保全證據事件，本院裁定如下
：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前向相對人購買其所有坐落臺南市○
區○○○段000000地號土地及其上同段4868建號即門牌號碼臺
南市○區○○路000巷00號2樓房屋（下稱系爭土地、系爭房屋
，合稱系爭房地）；詎房屋仲介於系爭房地點交日即民國11
4年6月20日前1個月左右告知聲請人，系爭房屋浴室有滲漏
水情形，嚴重到讓1樓之天花板產生大範圍壁癌及油漆剝落
，與不動產現況說明書所載陽台滲漏水，未曾施作修繕工程
之情形不符，是相對人有故意隱瞞不告知瑕疵之情形。且相
對人及仲介除阻礙聲請人進入系爭房屋瞭解狀況及修繕外，
代書亦不聽聲請人暫緩過戶之請求，逕行過戶，房仲和相對
人還要求聲請人儘快點交，足認兩造就系爭房屋漏水原因存
有爭議，須待確定系爭房屋現狀，以釐清系爭房屋得否修補
、瑕疵修補費用及交易價格貶損若干等事項，均有待鑑定及
勘驗始得明瞭，是聲請人已就應保全之證據、應證事實及利
益、必要性為相當之釋明；若釋明不足，願供擔保以代釋明
。爰依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請囑託臺南市建築
師公會指派人員進行鑑定系爭房屋滲漏水情形、原因、修補
所需費用，囑託台南市不動產估價師公會指派人員鑑定交易
價格貶損金額，並由上開二會人員勘查錄影存證等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院
聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，
亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。保全證據之聲請，應表
明應保全之證據、依該證據應證之事實及應保全證據之理由
並釋明之，民事訴訟法第368條第1項、第370條第1項第2款
至第4款、第2項定有明文。而民事訴訟法第368條第1項前段
所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之
危險；所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，
將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在防止
證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據非即
將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調
查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自
無保全證據之必要（最高法院98年度台抗字第976號裁定參
照）。至民事訴訟法第368條第1項後段，雖不以證據有滅失
或礙難使用之虞為限，惟仍須於有法律上利益並有必要時，
始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源
之浪費（最高法院112年度台抗字第1005號裁定參照）。其
所謂有法律上利益，係指經此證據保全而得有集中審理之促
進，或防免訴訟之提起（最高法院111年度台抗字第437號裁
定參照）。又所謂有必要性，揆之此項「確定事、物之現狀
」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有
摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型
、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武
器平等原則、利益權衡原則，依比例原則審查，予以平衡考
量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774
號裁定、111年度台抗字第437號參照）。
三、經查：
㈠聲請人所提之不動產買賣契約書、LINE對話紀錄、系爭房屋
漏水照片及影片等件（本卷第13-45頁），僅能釋明系爭房
屋有漏水情形之事實，不足以釋明其欲保全之證據有即將滅
失或礙難使用之危險且有即為保全之時間上之急迫性，聲請
人既未能釋明有即刻鑑定之保全必要性與急迫性或已得他造
同意，即與民事訴訟法第386條第1項前段要件有間，則其依
該規定聲請鑑定以保全證據，殊非正當。
㈡況依聲請人所提之LINE對話紀錄可見房仲有與買賣雙方即兩
造協商處理修繕系爭房屋滲漏水乙事，詢問聲請人想如何修
繕，並提供系爭房屋漏水狀況以及測試漏水之影片、樓下1
樓房屋壁癌的照片給聲請人確認，另聯繫樓下1樓屋主查看
壁癌的狀況，聲請人要求一起去查看，房仲亦稱可以，並無
聲請人所述，相對人及仲介阻礙聲請人進入系爭房屋瞭解狀
況及修繕等情。且聲請人既稱房仲和相對人要求聲請人儘快
點交系爭房屋，可見聲請人若願意，隨時可以取得系爭房屋
之占有，亦無證據顯示有人阻礙、禁止聲請人進入系爭房屋
查看，是聲請人有接近證據之高度可能性，非不得自行或委
由房仲錄影存證，以保存錄影畫面，實無庸聲請本院予以保
全。另系爭房屋漏水及樓下1樓壁癌、油漆剝落的情形，仍
繼續存在，並無證據顯示有變更現狀之跡象，且依上開LINE
對話紀錄顯示，聲請人對於系爭房屋滲漏水之修繕亦非無話
語權，是調查此部分證據亦無時間上之急迫性。
㈢又聲請人為確定系爭房屋滲漏水情形、原因、修補費用及交
易價格貶損金額等事項而聲請於起訴前預為鑑定，非屬確定
事、物現狀之必要範圍，而應由起訴後受理本案訴訟之承審
法官親自參與鑑定，以利形成對該案件之心證，尤以涉及本
案訴訟重要爭點之釐清而有鑑定必要時，就鑑定機關之選擇
、鑑定事項、鑑定範圍等，本宜於本案訴訟進行中，使兩造
均有表示意見之機會，避免僅憑一造意見作成與鑑定有關之
決定，致生他造日後大肆爭執之高度可能。客觀上觀察，於
本件預為鑑定，難認有助於達成消弭訴訟、預防訴訟之目的
，對於日後本案訴訟集中審理之促進亦難謂有所助益。且若
聲請人儘速檢具現有事證提起本案訴訟並於本案訴訟中聲請
調查，亦能儘早開啟鑑定之進行，並加速鑑定之時程，則聲
請人於證據保全程序中聲請預為鑑定，應無實益，且欠缺法
律上利益與必要性，與民事訴訟法第368條第1項後段要件不
符，則其執該規定聲請保全證據，亦無可採。
㈣至聲請人雖稱願供擔保以代釋明釋明之不足等語，惟遍觀民
事訴訟法第二編第三節第六目證據保全之相關規定（第368
條至376-2條），並無准許聲請人得供擔保以代釋明之明文
，故聲請人此部分之主張於法無據，本院無從准許，併予敘
明。
四、綜上所述，本件聲請人證據保全之聲請為無理由，與民事訴
訟法第368條第1項要件未合，自應予駁回。
五、爰裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 6 日 民事第四庭 法 官 陳永佳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,500元整。
中 華 民 國 114 年 6 月 6 日 書記官 陳玉芬