臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度易字第1384號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝品隆
選任辯護人 蘇敬宇律師(法扶律師)
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1231
號），本院判決如下：
主 文
謝品隆犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新
臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表Ａ所示之物沒收。
犯罪事實、證據名稱及理由
一、按刑事訴訟法第310條之1規定：有罪判決，諭知諭知六月以
下有期徒刑或拘役得易科罰金者，其判決書得僅記載「判決
主文、犯罪事實、證據名稱、對於被告有利證據不採納之理 由及應適用之法條」。
二、謝品隆基於以電子通訊賭博、意圖營利聚眾賭博及提供賭博 場所之概括犯意，自民國112年3月間某日起至112年9月中旬止 ，在其位於臺南市○○區○○○000巷00號6樓之8住處內，以其個 人持用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話連 接網際網路後，使用通訊軟體LINE接收訊息之方式，接受不特 定賭客以LINE傳送訊息下注，以此方式與賭客賭博牟利，而 其等賭博方式為提供臺灣今彩539之二星、三星等簽賭項目 ，每注按簽賭項目不同收取約新臺幣（下同）70元至75元不等 之金額，賭客以簽選之號碼與臺灣今彩539所開出中獎號碼「 對獎」，簽中二星、三星等之賭客，分別可得彩金5300元及5 萬7000元等金額，若賭客未簽中，簽賭金則歸謝品隆所有， 謝品隆即可賺得下注簽賭之賭資而獲利，以此方式進行賭博 （其中賭客蔡惠淳及賭客陳世明向謝品隆簽賭之金額及日期 等情形各詳如附表Ｂ及Ｃ所示）。嗣因警方另案拘提謝品隆到 案，並透過數位採證鑑識還原其手機通訊軟體對話紀錄，始查 悉上情。案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵辦後提起公訴。
三、證據名稱：
1.證人林育弘於警詢時及審理中之證述（警卷第7至11頁，易 字卷第167至173頁）。
2.證人蔡惠淳於警詢時及審理中之證述（警卷第13至16頁，易 字卷第174至181頁）。
3.證人陳世明於警詢時及審理中之證述（警卷第17至22頁，易 字卷第182至192頁）。
4.證人劉宗宜於審理中之證述（易字卷第151至166頁）。 5.網際網路對話紀錄（警卷第23至43頁：其中，第25至29頁係 有關證人林育弘部分，第31至32頁係有關證人蔡惠淳部分， 第33至43頁係有關證人林育弘部分）。
6.謝品隆記帳手稿（警卷第29頁）。
7.匯款明細擷圖（警卷第23、28頁）
8.證人翁心緹申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000 號帳戶⑴基本資料⑵交易明細⑶自動化交易LOG資料（偵卷⑴第6 3頁⑵第65至68頁⑶第69至73頁）。
9.證人翁心緹於警詢時及偵查中之證述（警卷第3至6頁，偵卷 第47至49頁）。
10.臺南市政府警察局永康分局偵查隊偵查佐溫冠驊112年12月1 3日職務報告（警卷第53至55頁）。
11.臺灣臺南地方檢察署113年4月12日公務電話紀錄表（偵卷第 125頁）。
12.被告謝品隆於警詢時及偵審中之供述（警卷第57至58頁，偵 卷第91至99頁，易字卷第45至51、71至73、99至102、147至 150頁）。
13.被告謝品隆之臺灣高等法院被告前案紀錄表。四、對於被告謝品隆辯解不採納等理由：
1.依照證人蔡惠淳（警卷第13至16頁，易字卷第174至181頁） 及證人陳世明（警卷第17至22頁，易字卷第182至192頁）於 警詢時及審理中之證述，尤其證人蔡惠淳於警詢時及審理中 證述：是被告告知我他有經營簽賭，跟他簽注比較便宜，是 被告介紹我下注的，我就是跟被告下注，我不知道後續被告 如何處理下注等語（警卷第16頁，易字卷第178至180頁）， 證人陳世明於警詢時及審理中證述：朋友介紹被告有在經營 今彩539簽注賭博，我因簽賭才認識被告，我不知道被告後 續如何處理下注等語明確（警卷第21頁，易字卷第185至186 、189至190頁），並有上開網際網路對話紀錄（警卷第23至 43頁）及證人翁心緹上開帳戶交易資料可憑（偵卷第65至68 頁），顯然被告確實有經營本案簽賭下注之犯行無訛。 2.又依本案賭博方式以觀，倘賭客未中注，賭客所下注之賭金 即全歸被告所有等情，經營者自可從中獲利，尚不以行為人 一定需抽取固定成數之「水錢」、「頭錢」為營利之要件， 亦即，賭客所簽選號碼經核對當期「臺灣今彩539 」開獎號 碼時，若未簽中則賭客之簽注賭金即全歸被告所有而牟利， 故被告並非與賭客立於平等地位之單純對賭，乃係具有營利
之意圖，其所辯並未獲利及亦未抽頭，故不構成圖利賭博罪 等語（偵字卷第91至97頁，易字卷第73頁），自無足採。 3.刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，係以意圖營利，供給賭博 場所或聚眾賭博為其構成要件。所稱「意圖」者，乃主觀上 之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者， 即藉以牟取經濟上或財產上利益，但以行為人主觀上有藉此 以牟利之期望為已足，並不以實際上有獲得利益之行為為必 要，是被告對賭客所為報價若干或高低等情事，並無礙被告 意圖營利之認定。
4.證人林育弘於警詢時及審理中證述其未向被告簽賭等語在卷 （警卷第7至11頁，易字卷第167至173頁），就此證人林育 弘部分不能認為被告涉有賭博等犯罪。
5.依照證人劉宗宜於審理中之證述（易字卷第151至166頁）， 證人對於被告與被告賭客間之關係、下注價格及金額等事項 ，並不知悉，顯然被告乃係向證人簽賭下注，故證人劉宗宜 所證無足為被告有利之認定。
6.因之，被告謝品隆於審理中所辯其係觸犯刑法第266條之賭 博罪，並未構成刑法第268條之圖利賭博罪等語，並無足採 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。五、論罪部分：
1.按刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共 場所或公眾得出入之場所為之為要件。所謂之「賭博場所」 ，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人 前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話 、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供 公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多 數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、 相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念 空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注 簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物 ，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物 ，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影 響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非 法之所禁（最高法院107年度台非字第174號判決同此意旨） 。
2.核被告謝品隆所為，係犯「刑法第268條前段之圖利供給賭 博場所罪、刑法268條後段之圖利聚眾賭博罪及刑法第266條 第2項、第1項之以電子通訊賭博財物罪」。
3.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要
素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨參照）。被告所犯上開各罪，本質上具有反 覆性，於刑法評價上，均應認係集合犯，皆僅成立一罪。至 於被告所犯各罪，係基於同一犯意達成其犯罪所為之各個舉 動，屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷。
六、爰審酌被告不思以正途取財，竟招攬不特定人員簽賭下注， 意圖營利聚眾賭博以獲取不法利益，助長賭博歪風，增加社 會僥倖心理，破壞社會善良風俗，使人易趨於遊惰，養成不 良習慣，對社會風氣有不佳之影響，另考量被告之素行（參 見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的 、手段、犯罪期間、經營規模、犯後態度、智識程度及家庭 生活狀況（易字卷第200頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。即對犯罪行為人 之犯罪所得，依刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則， 又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均 應沒收。故被告於本案營利賭博之經營期間，所收受如附表 Ｂ及Ｃ所示賭金均為被告犯罪所得（偵卷第65至68頁），並未 扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 於被告觸犯本件罪刑使用之手機，乃係偶然用於犯罪，並未 扣案，欠缺刑法上之重要性，復斟酌本院所處之刑度已足評 價被告之不法行為，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣 告沒收或追徵。
八、據上論斷，應依刑事訟訴法第299條第1項前段、第310條之1 、第454條第1項，刑法第266條第2項、第1項、第268條、第 55條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項 ，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文所示。本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察李佳潔到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 刑事第八庭 法 官 盧鳳田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪筱喬中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
◎附表Ａ：
未扣案之犯罪所得即附表Ｂ及Ｃ所示金額均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ◎附表Ｂ：
證人蔡惠淳匯給被告謝品隆之投注賭金〈證人蔡惠淳以其夫「劉雅興郵局帳戶（帳號詳卷）」將投注賭金匯入被告謝品隆持用之「翁心緹中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷）之匯入日時及金額〉： 1.民國112.3.5.17：52：41（匯入新臺幣7500元；偵卷第65頁）。 2.民國112.3.12.17：54：44（匯入新臺幣1425元；偵卷第65頁）。 3.民國112.3.20.10：23：29（匯入新臺幣4450元；偵卷第65頁）。 4.民國112.4.6.10：21：14（匯入新臺幣3060元；偵卷第66頁）。 5.民國112.4.17.18：51：15（匯入新臺幣4900元；偵卷第66頁）。 6.民國112.4.24.06：33：46（匯入新臺幣2500元；偵卷第66頁）。 7.民國112.5.22.17：54：24（匯入新臺幣13380元；偵卷第66頁）。 8.民國112.6.26.06：40：00（匯入新臺幣13438元；偵卷第67頁）。 9.民國112.9.10.18：37：46（匯入新臺幣5818元；偵卷第68頁）。 ◎附表Ｃ：
證人陳世明匯給被告謝品隆之投注賭金〈證人陳世明經由轉帳（帳號詳卷）」將投注賭金匯入被告謝品隆持用之「翁心緹中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷）之匯入日時及金額〉： 1.民國112.9.4.16：34：27（匯入新臺幣8000元；偵卷第68頁）。 2.民國112.9.4.19：04：20（匯入新臺幣30000元；偵卷第68頁）。