臺灣臺北地方法院民事裁定
113年度再字第8號
再審原告 顏維琳
訴訟代理人 賴文萍律師
再審被告 張旭騰
上列再審原告與再審被告間請求返還借款事件，再審原告對於本
院民國113年1月26日112年度訴字第5696號判決提起再審之訴，
本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審係對於確定之終局判決而再開始訴訟之程序，故提起
再審之訴，必須對於確定終局判決為之，始為合法，此觀諸
民事訴訟法第496條第1項本文規定甚明。是如對於尚未確定
之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依民事訴
訟法第502條第1項規定以裁定駁回之。次按判決於上訴期間
屆滿時確定；提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變
期間內為之，民事訴訟法第398條第1項前段、第440條前段
亦分別定有明文。上訴之20日不變期間，應自原判決合法送
達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，
原判決即不能認為確定（最高法院19年上字第1279號裁判意
旨參照）。基此，如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴
，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項以裁定駁回。
至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請求救
濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上訴期
間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送
上級審法院裁判。
二、再審原告主張：伊與再審被告於民國106年、107年間曾為男
女朋友，因再審被告有多筆債務導致債信不良，當時因不善
拒絕，多次動用伊名下位於彰化縣之不動產及車輛向二胎業
者借貸，並因此簽發本票，待再審被告清償後取回再交還伊
，再審被告前對伊提起本院112年度訴字第5696號返還借款
等訴訟（下稱原判決），即係執原由伊簽發票面金額分別為
新臺幣（下同）180萬元、4萬元之本票，於108年間為再審
被告向他人借款時，簽立借款協議書所同時簽發之本票，再
審被告竟未將前開本票依約撕毀，反進而提起前揭返還借款
訴訟，更於訴訟中偽稱伊有向再審被告借款等訴訟上詐欺之
應受刑罰之行為，況再審被告明知伊110年5月起即未居住在
戶籍址即住○○市○○區○○街000巷00○0號5樓（下稱虎林街地址
），且另有新北市○○區○○路0段00號15樓之2居所地（下稱汐
平路地址）而故意不為陳報，致伊無法提出有利之證據供法
院審酌，是本件自有民事訴訟法第496條第1項第6款、第8款
及第13款之再審事由。爰依法對原判決提起再審之訴等語。
並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前
審之訴駁回。
三、經查：
㈠按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即
為設定其住所於該地，為民法第20條第1 項所明定，是我國
民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必
須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之
事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。
又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍
法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其
戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院
93年度台抗字第393號裁定、88年度台抗字第251號裁定意旨
參照）。末按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，
受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不
明者；第1項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，
受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送
達。民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項定有明文。又民
事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係
指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。
是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人「拒收」、「
逾期招領」或「人在國外」等原因致未受送達，而非應為送
達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合（最高法院87
年台抗字第582號裁定意旨參照）。
㈡查：
1.再審被告係於112年9月18日向本院起訴僅列再審原告戶籍址
即虎林街地址，起訴狀繕本於112年11月14日寄存於臺北市
政府警察局信義分局三張犁派出所，並經承辦股書記官致電
警察機關確認再審原告並未領取起訴狀繕本，原法院嗣定言
詞辯論期日，開庭通知仍送再審原告虎林街地址，同時為公
示送達，並應再審被告聲請為一造辯論判決，原法院將原判
決正本於113年2月6日寄存送達於上開虎林街址之臺北市政
府警察局信義分局三張犁派出所、於113年3月27日對再審原
告就原判決為公示送達之公告等情，此經本院調取112年度
訴字第5696號卷宗核閱無訛，堪以認定。
2.惟再審被告於112年9月18日向本院提起返還借款訴訟前，再
審原告已向臺灣臺北地方檢察署對再審被告提起侵占告訴，
臺灣臺北地檢署檢察官偵查中於112年5月8日傳喚再審原告
到庭之傳票、兩造於112年7月18日至新北市汐止區調解委員
會調解通知書，及臺灣臺北地方檢察署檢察官就偵查結果所
為之112年度調偵字第842號不起訴處分書，均係列再審原告
汐平路地址，此有前揭不起訴處分書、傳票及調解通知書在
卷可稽（見本院卷第97-99、171-173頁），復經本院函請臺
北市政府警察局信義分局查訪虎林街地址現居住情況，經該
局於114年1月14日函覆「該址目前共有6間分租套房（5間已
出租、1間為空房），承租人為黃嵩益、卓育丞、許翔浚、
田芸晞、劉宜鈞等5人」等語（見本院卷第153頁），且該分
租套房管理人郭哲睿稱自其於111年暑假開始管理該分租套
房，並未聽過再審原告或再審被告等語，此有本院公務電話
在卷可稽（見本院卷第165頁），基上均可知上開虎林街地
址並非再審原告之應受送達處所，其寄存送達不生合法送達
效力，且再審原告存有汐平路地址可為送達，此為再審被告
所可得而知，再審原告實無「應為送達之處所不明者」之情
，尚與民事訴訟法第149條第1項、第3項公示送達之要件不
符，原法院逕為公示送達，難認生合法送達效力。是原判決
對再審原告而言，其上訴期間顯無從起算，自屬尚未確定。
縱原法院有誤認原判決已確定而依再審被告之聲請而核發確
定證明書之情事，亦不生原判決已生確定之效力。本件再審
原告就尚未確定之終局判決，提起本件再審之訴顯非合法，
應依民事訴訟法第502條第1項之規定，逕以裁定駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 16 日 民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 6 月 17 日 書記官 楊淯琳