臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第62號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○○
上列當事人間請求塗銷抵押事件，上訴人對於中華民國94年5 月
5 日本院潮州簡易庭93年度潮簡字第489 號第一審判決提起上訴
，本院於民國94年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不合於民事訴訟法第427 條第1 、2 項規定之訴訟，法院 適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為 已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第427 條第4 項定有 明文。查本件上訴人訴請被上訴人塗銷坐落屏東縣內埔鄉○ ○○段263 、263 之11、263 之13地號土地（下稱系爭土地 ）之本金最高限額新臺幣（下同）577,700 元之抵押權登記 （下稱系爭抵押權），雖非屬民事訴訟法第427 條第1 、2 項所規定之訴訟，惟兩造不抗辯而為本案言詞辯論（原審卷 第38頁），視為已有適用簡易程序合意，故本件應適用簡易 訴訟程序。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文，本件上訴人上訴後 ，始發現系爭抵押權已因拍定而塗消（見本院93年度執字第 22618 號卷），故變更訴之聲明為確認抵押債權在超過412, 000 元部分不存在，被上訴人業已同意（本院卷第73頁）， 依據上開說明，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人之子陳景旺未經上訴人同意或授權 ，於91年10月15日擅自將上訴人所有系爭土地，共同設定系 爭抵押權予被告。上訴人僅積欠被上訴人412,000 元，其他 上訴人概不負責，為此提起本件訴訟，於原審聲明：被上訴 人應塗銷上訴人所有系爭土地於91年10月15日以91年潮登字 第098060號設定之本金最高限額577,700 元抵押權登記。三、被上訴人則以：系爭抵押權擔保之債權，一為412,000 元， 此係上訴人向被上訴人借款37萬元以塗消第三人謝鴻妹就系 爭土地所為之查封，及被上訴人為上訴人代墊之代書費用42 ,000 元 ；一為上訴人承擔其夫陳乘龍積欠被上訴人之165, 700 元會款。又系爭抵押權之設定，係上訴人授權其子陳景 旺辦理，自屬有效，上訴人請求塗銷系爭抵押權，為無理由 等語資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。四、原審認系爭抵押權確為上訴人授權其子陳景旺辦理，而為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，因系爭抵押權已因
拍定而塗消，故於本院變更聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認抵 押債權在超過412,000 元部分不存在。被上訴人則請求駁回 變更之訴。
五、上訴人主張系爭土地於91年10月15日以91年潮登字第098060 號共同設定本金最高限額577,700 元之抵押權登記予被上訴 人一節，業據提出系爭土地登記謄本為證（原審卷第31至36 頁），復為被上訴人所不爭執，堪信屬實。又上訴人主張兩 造間僅有412,000 元之債權，其餘165,700 元之債權與上訴 人無涉，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件所應審究者乃 上訴人有否承擔其夫陳乘龍該165,700 元之債務？是否委託 其子陳景旺設定系爭抵押權？經查：
㈠被上訴人辯稱：上訴人為清償第三人謝鴻妹37萬元，並塗消 第三人謝鴻妹就系爭土地之查封，乃向被上訴人借款，因上 訴人之夫陳乘龍尚欠被上訴人165,700 元會款，故被上訴人 要求上訴人須承擔其夫債務，並以系爭土地提供擔保，始願 借款，上訴人即同意承擔債務，並授權其子陳景旺辦理系爭 抵押權設定等情，業據提出華南商業銀行股份有限公司存摺 及委託書各1 份附卷可稽（本院卷第61頁、原審卷第20頁） ，核與證人陳景旺於原審、本院證述：「系爭土地被謝鴻妹 查封拍賣，所以向被上訴人借錢，上訴人親自申請印鑑證明 ，並將印章交給我，委託我去辦登記，因為上訴人當時借不 到錢，為了不讓系爭土地被謝鴻妹拍賣，所以有同意承擔陳 乘龍的債務」等語（原審卷第39至40頁、本院卷第39至41頁 ），及證人即上訴人之女陳瑞枝於本院證稱：「上訴人有承 擔陳乘龍的16 5,700元會款，不然被上訴人不會借錢，系爭 抵押權也是上訴人委託陳景旺去辦理的」等語相符（本院卷 第59頁），查證人與上訴人份屬至親，並無怨隙，且本件債 權債務關係均與證人無涉，衡情其等當無設詞誣陷之理，是 證人上開所證，應可採信。又被上訴人係於91年4 月2 日提 領金錢供陳景旺清償予第三人謝鴻妹，謝鴻妹因而同意撤回 強制執行之聲請一節，亦據本院職權調取第三人謝鴻妹聲請 拍賣系爭土地之本院90年度執字第11049 號卷核閱無誤（該 卷第134 至135 頁），益徵上訴人確有承擔陳乘龍債務，並 委由陳景旺處理本件借款一事。
㈡兩造間確有412,000 元債權債務關係，上訴人並因此簽發同 額本票1 紙等情，已為兩造所不爭執，堪信為真實。本院核 對91年10月14日印鑑證明書上上訴人之簽名（本院卷第51頁 ），與前開本票上上訴人之簽名相同（原審卷第21頁），顯 見該印鑑證明為上訴人親自申辦。又前開印鑑證明書之上訴 人印文，與系爭抵押權設定契約書之上訴人印文相符（原審
卷第22頁），且系爭抵押權登記日期為91年10月15日，即申 辦印鑑證明之翌日，足徵上訴人確實親自申辦印鑑證明供系 爭抵押權設定之用，倘若上訴人未同意委由陳景旺辦理系爭 抵押權登記，豈有提供親自申辦之印鑑證明及印章之理？是 被上訴人上開抗辯，應堪信實。
六、綜上所述，上訴人既為清償第三人謝鴻妹而向被上訴人借款 ，並因此同意承擔陳乘龍之165,700 元會款債務及設定系爭 抵押權，則兩造間確有577,700 元之抵押債權存在，上訴人 變更之訴請求確認該抵押債權在超過412,000 元部分不存在 ，誠屬無據，應予駁回。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 之1 第3 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 林雅莉
法 官 翁世容
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 溫訓暖
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日