臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴字第485號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 盧冠霖
選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第59680號、114年度偵字第12932號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、甲○○明知美托咪酯（Metomidate）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款新增列管之第三級毒品（美托咪酯於民國113 年11月27日，經行政院公告移列為第二級毒品，以下仍稱第 三級毒品），依法不得販賣，竟基於販售第三級毒品美托咪 酯之犯意，於113年9月上旬之某日時許，與林柏辰談妥以新 臺幣（下同）2萬元之價格，販售第三級毒品美托咪酯之煙 油1罐予林柏辰，甲○○先於113年9月上旬之某日時許至同年 月20日4時14分許間，在其位於臺中市○○區○○路0段○○巷00弄 0號住處附近，交付第三級毒品美托咪酯之煙油1罐予林柏辰 ，並同意林柏辰賒帳。嗣林柏辰於113年9月20日4時14分許 ，在址設臺中市○○區○○路000號之林新醫療社團法人烏日林 新醫院外，交付前開積欠之購毒款項2萬元予甲○○而完成毒 品交易。
二、甲○○知悉愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於意 圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於113年10月間某日時許 ，在臺中市太平區某處，以13萬元之價格，向林均諺購入如 附表二編號1至12所示之第三級毒品愷他命12包後持有之， 並將上開第三級毒品愷他命伺機販賣予不特定人。嗣經警方 獲報蒐集事證後，於113年11月27日持本院核發之搜索票， 前往甲○○前開住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，始查 悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項 、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告甲○ ○以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告、辯護 人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（本院卷第44 頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況 ，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之 作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（卷證頁碼詳見附表三），核與證人於警詢 及偵訊時之證述（證人姓名及卷證頁碼詳見附表三）情節相 符，並有如附表三所示之證據資料（證據名稱及卷證頁碼詳 見附表三）附卷可稽，並有附表二所示之扣案物可佐，足認 被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照 ）。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意 分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外， 委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除
別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 ；衡諸毒品咖啡包取得不易，量微價高，依一般社會通念以 觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目 的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院準備程序時 供稱：我賣一罐美托咪酯給林柏辰可以賺3,000元；當初以1 3萬元購入愷他命時，原本打算賣高於13萬元的價格給他人 等語（本院卷第41頁），衡以被告倘無利益可圖，應不至於 甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品及持有相當數量之 毒品伺機販售，足見被告上開供詞核與經驗法則相符，堪認 其具有賺取價差利益之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告就本案犯行堪以認定，應依 法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範 之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之 本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補 充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規 範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢 止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題， 應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年 度台上字第771號判決要旨參照）。而毒品之分級及品項， 由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月 定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條 例第2條第3項定有明文，而美托咪酯（Metomidate）於113 年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，此變更即屬事實 變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題， 應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，併此敘明。 ㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯毒品 危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。 ㈢被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意
圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告所犯上開2罪，犯意互殊，行為各別，應予分論併罰。 ㈤刑之減輕：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白本案 犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰各依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查本案有因被告之供述，使 偵查機關查獲毒品上手林均諺等情，有臺中市政府警察局第 三分局114年5月12日中市警三分偵字第1140038322號函所檢 附之職務報告（本院卷第97至99頁）及臺灣臺中地方檢察署 114年5月19日中檢介玄114偵12932字第1149061945號函（本 院卷第101頁）各1份存卷可參。從而，被告本案犯行，均應 有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，爰依上 開規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定遞減，先依較 少之數減輕之。
⒊被告之辯護人雖為被告主張應依刑法第59條規定減輕被告之 刑度云云，然查，被告本案販賣毒品及意圖販賣而持有毒品 之犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思 以正常管道賺取金錢，竟販賣第三級毒品賺取利益，對社會 治安及他人身心之戕害匪淺，被告販賣及持有之毒品數量非 少，助長毒品流通，顯非偶一為之或臨時起意犯行，對他人 生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以 引起一般人同情，是依被告本案販賣毒品及意圖販賣而持有 毒品之犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 規定遞減輕其刑後，因最輕法定刑度已大幅減輕，被告顯無 情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是自無再依 刑法第59條規定酌減其刑之餘地。上開辯護人此部分所辯， 尚非可採。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之人，當知悉 上開毒品有損身心健康，為國家列管之第三級毒品，卻不思 遵循法紀，販賣第三級毒品，並持有相當數量之毒品，欲販 賣予他人施用，實助長毒品氾濫之風，對於社會整體治安造 成相當程度之潛在危害。惟參以被告所為之販賣毒品犯行次 數僅有1次，且持有之第三級毒品愷他命尚未售出，相較於 大盤、中盤毒販，尚屬有別，整體犯罪情節非謂甚為嚴重； 兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳；酌以被告自陳國中畢業
之智識程度，目前經營滷味攤，月薪約4萬元之經濟狀況， 已婚，有一名未成年子女，需要扶養母親、配偶、子女之家 庭生活狀況等（本院字卷第141頁）一切情狀，分別量處如 附表一主文欄所示之刑。復衡酌被告所犯各罪之類型、侵害 法益均相同，行為態樣、手段亦相似，對法益侵害之加重效 應非大，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度 隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量 被告販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之次數、金額，時間間 隔，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之 社會功能不符等情，且盱衡被告所犯之法律之目的、違反之 嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑如 主文所示。
㈦末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院 前案紀錄表在卷足按，素行堪認良好，因一時失慮，致罹刑 典，犯後均已坦承犯行，堪認其經此偵審程序及科刑宣告後 ，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑如主 文，以勵自新。又本院斟酌被告係因守法觀念顯有不足而犯 本案，為使其確實記取教訓，並重建被告正確法治觀念，預 防其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被 告應於本判決確定後3年內，向執行檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款之規定，諭知緩刑期內交付保護管束，以啟自新，並觀後 效。
三、沒收部分
㈠查本案扣得如附表二編號1至12所示之物，經送鑑均含有第三 級毒品愷他命成分，有附表二「備註」欄所示之鑑定報告存 卷可佐，均為被告供本案犯罪事實欄二，意圖販賣而持有所 用之毒品，業據被告於本院審理中供述明確（本院卷第41頁 ），依前揭說明，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，應依刑法第38條第1項之規定，於被告如附表一編號2所 示之罪刑項下諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋， 無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外 包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損 之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。經查，扣得如附表二編號13至16所示之物，均係
供被告本案毒品犯行所用，業據被告於本院準備程序中供承 明確（見本院卷第41頁），不問是否屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。而販賣毒品 本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即 屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105 年度台上字第1912號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實欄 一獲取之犯罪所得2萬元，屬被告因犯罪所獲有取得之財物 ，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依刑 法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告如附表一編號1所 示之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第十六庭 審判長法 官 陳韋仁 法 官 吳逸儒 法 官 王宥棠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉燕媚中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：主文
編號 犯罪事實 犯罪所得 主文 1 犯罪事實欄一 2萬元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號13至16所示之物均沒收；未扣之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄二 無 甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1至16所示之物，均沒收之。
附表二：扣案物
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 愷他命 1包 ⑴送驗12包（現場編號1至12），驗前總淨重約540.86公克，隨機抽取編號6鑑定（淨重49.08公克，餘48.97公克），檢出第三級毒品愷他命成分，測得愷他命純度約85%，推估驗前總純質淨重約459.73公克（見偵59680卷第183頁之內政部警政署刑事警察局114年1月23日刑理字第1146010045號鑑定書）。 ⑵臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表（見偵59680卷第71至72頁）。 2 愷他命 1包 3 愷他命 1包 4 愷他命 1包 5 愷他命 1包 6 愷他命 1包 7 愷他命 1包 8 愷他命 1包 9 愷他命 1包 10 愷他命 1包 11 愷他命 1包 12 愷他命 1包 13 分裝瓶 1批 臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表（見偵59680卷第71至72頁）。 14 iPhone14行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張) 1支 臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表（見偵59680卷第71至72頁）。 15 夾鏈袋 1批 臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表（見偵59680卷第71至72頁）。 16 磅秤 1台 臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表（見偵59680卷第71至72頁）。
附表三：
證據資料明細 一、被告以外之人筆錄 證人林柏辰於警詢、偵訊（具結）之證述（見偵59680卷第35至38頁、第39至45頁、第47至50頁、偵59680卷第145至146頁）。 二、書證 ㈠偵查報告（見偵59680卷第13至14頁）。 ㈡本院113年聲搜字第3895號搜索票（見偵59680卷第57頁）。 ㈢臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份【受執行人:甲○○】（見偵59680卷第59至63、67至74頁）。 ㈣臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份【受執行人:林柏辰】（見偵59680卷第75至80頁）。 ㈤衛生福利部草屯療養院113年10月28日草療鑑字第1131000476號鑑驗書（見偵59680卷第81頁）。 ㈥被告甲○○自願受搜索同意書（見偵59680卷第83頁）。 ㈦臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵59680卷第85頁）。 ㈧113年9月20日之監視器影像畫面（見偵59680卷第97至108頁）。 ㈨查獲證人林柏辰現場照片（見偵59680卷第109頁）。 ㈩證人林柏辰與被告甲○○即暱稱「麥香」之對話截圖（見偵59680卷第110至112頁）。 查獲被告甲○○搜索現場照片（見偵59680卷第112至114頁）。 扣案物照片（見偵59680卷第115至119頁）。 被告甲○○扣案行動電話照片（見偵59680卷第120至頁）。 113年10月10日之監視器影像畫面（見偵59680卷第121至129頁）。 車輛詳細資料報表（見偵59680卷第137至138頁）。 臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第6423號扣押物品清單（見偵59680卷第165頁）。 贓證物照片（見偵59680卷第171至172頁）。 欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號00000000）（見偵59680卷第181至182頁）。 內政部警政署刑事警察局114年1月23日刑理字第1146010045號鑑定書（見偵59680卷第183至184頁）。 臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第52011號、56126號起訴書（見偵59680卷第185至187頁）。 偵查報告（見偵12932卷第17至18頁）。 本院114年度院保字第894號扣押物品清單（本院卷第27頁）。 臺中地檢署114年度保管字第2373號扣押物品清單（本院卷第73頁）。 扣押物品照片（本院卷第81、95頁）。 臺中地檢署114年度安保字第492號扣押物品清單（本院卷第83頁）。 臺中市政府警察局第三分局114年5月12日中市警三分偵字第1140038322號函暨檢附職務報告（本院卷第97至99頁）。 臺灣臺中地方檢察署114年5月19日中檢介玄114偵12932字第1149061945號函（本院卷第101頁）。 三、被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之供述（見偵59680卷第15至29頁、第153至155頁、本院卷第39至45頁、第133至144頁）。