臺灣橋頭地方法院民事判決
113年度訴字第832號
原 告 邱東城
訴訟代理人 陳樹村律師
黃政廷律師
被 告 陳意文
訴訟代理人 黃文章律師
被 告 古芸菊
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國114年6月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提
起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。強制
執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執
行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許
就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債
權人無從依該執行名義聲請為強制執行（最高法院103年度
台上字第1954號判決參照）。查被告陳意文執本院112年度
司促字第11740號支付命令暨確定證明書，以對被告古芸菊
有該支付命令所示債權新台幣（下同）300萬元，且該筆300
萬元債權即為古芸菊於民國110年5月6日將其名下坐落高雄
市○○區○○段00000地號土地及其上957建號建物（門牌高雄市
○○區○○巷0○0號，土地及建物分別稱系爭土地、建物，合稱
系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權為由
，聲請查封、拍賣系爭不動產，經本院以112年度司執字第8
1818號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），原告則代
位聲請停止執行，經本院113年度聲字第57號裁定准供擔保
金後，原告已向本院提存所提出1,508,425元，以停止執行
，故尚未執行終結，茲經原告以其係其母即古芸菊之債權人
，古芸菊怠於行使權利為由，代位提起本件債務人異議之訴
，業經本院調閱系爭執行事件案卷核閱無訛，復有原告之11
3年8月19日陽信銀行匯款申請書、113年8月20日國庫存款收
款書、本院113年度存字第576號提存書可考（見訴卷第105
至109頁），堪信為真，為兩造所無意見（見訴卷第159頁）
，是原告提起債務人異議之訴洵屬適法。
二、原告主張：
㈠原告之父即訴外人邱順滿（原姓名：邱順遲）於89年1月11日
，將名下156-6地號土地、其兄即訴外人邱順美名下156-7地
號土地，及坐落於前開2筆土地上之系爭建物設定抵押，向
高新商業銀行（嗣後與陽信商業銀行合併，下稱陽信銀行）
辦理貸款300萬元。嗣於95年間，邱順美、邱順滿、古芸菊
、原告、胞兄邱旺城、胞弟邱廣城（已歿）等人召開家庭會
議，約定若原告日後將貸款還清，願將系爭房地贈與原告，
原告應允後，古芸菊即將上開房地之土地及建物所有權狀交
予原告保管。嗣原告於105年4月間將上開貸款清償完畢，欲
依約定請求邱順滿辦理所有權移轉登記，邱順滿卻謊稱權狀
遺失，並於109年6月10日將系爭房地登記予古芸菊，又於11
0年5月7日向高雄市旗山地政事務所設定系爭抵押權予陳意
文，並為預告登記。古芸菊對原告違約，原告對古芸菊與邱
順滿提起請求返還代墊款訴訟，經本院113年度訴字第1029
號判決應返還2,426,437元確定。
㈡被告間對如何交付借款300萬元之說詞不一，且陳意文於110
年5月10日匯款2,542,560元至古芸菊之中華郵政0000000000
0000號帳戶（下稱古芸菊之帳戶）之紀錄可能僅係形式上匯
款，隨後又領出歸還陳意文，被告間應無實際債權存在。系
爭抵押權因從屬性而不存在，其抵押權登記致原告債權能否
實現之私法上地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確
認判決加以排除，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法
律上利益。又古芸菊有消滅或妨礙執行抵押權人陳意文請求
之事由發生，本得依強制執行法第14條第2項規定提起債務
人異議之訴，卻怠於行使其權利，原告得代位古芸菊行使之
。
㈢爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第242條、強制執行
法第14條第2項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認被
告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉陳意文應將系爭
抵押權登記予以塗銷。⒊系爭執行程序應予撤銷。
三、被告答辯：
㈠陳意文以：原告主張之家庭會議不實。且古芸菊向伊借款時
，談及在外多筆借款無法處理，被高額利息壓得喘不過氣，
需商借300萬元現款來一次解決。雙方談妥利息、違約金後
，伊同意出借款項。古芸菊乃於110年5月6日，在大寮地政
事務所簽立300萬元之借款契約書，當場收受現金457,440元
，同時設定系爭抵押權。伊又於110年5月10日匯款2,542,56
0元至古芸菊之帳戶，後續古芸菊如何提領使用，伊無法得
知。古芸菊迄今均未清償，故抵押權擔保之債權存在，且陳
意文係善意取得系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁
回。
㈡古芸菊亦以：伊之前要將土地辦理貸款，找兩個代書各花70
萬元，共150萬元都辦不過，只好向陳意文借錢，伊確實有
向陳意文借300萬元，都由陳意文之代書即一名30、40歲之
女子前來接洽，300萬元一部匯到伊帳戶、一部匯給伊大兒
子邱旺城之債權人。陳意文提出之照片中係伊沒錯，但伊已
經71歲了，不會拍照，伊在務農，帳戶於110年5月10日不會
匯入2,542,560元那麼大筆錢，陳意文沒有給伊那麼大筆現
金。伊欠陳意文300萬元沒有還過本金，都用番茄還利息。
系爭房地於89年間向高新銀行貸款時，原告還當場向伊拿了
50萬元，且邱順美拿了40萬元，另有60萬元還給一位伯母、
申請房屋執照又花費30萬元，雖然後續由原告清償，然因伊
實際上只拿到120萬元，伊後來已經將高新銀行貸款300萬元
還清。原告委任律師提起另案本院113年度訴字第1029號請
求返還代墊款事件，法院判決伊還要給原告2,426,437元，
係原告不實主張。本件伊既然確實有向陳意文借300萬元，
執行程序不能撤銷。原告對伊家暴，導致伊腦震盪，現僅能
在外居住等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見113年度訴字第832號卷，下稱訴卷，第
59至60頁）：
㈠邱順滿、古芸菊為原告之父母。
㈡邱順滿於89年1月11日，將其名下156-6地號土地、邱順滿之
兄邱順美名下156-7地號土地，及坐落於前開2筆土地上之95
7建號建物（門牌高雄市○○區○○巷0○0號）設定抵押，向高新
商業銀行辦理貸款300萬元。
㈢邱順滿於109年6月10日將系爭房地登記予古芸菊。
㈣古芸菊於110年5月6日以向陳意文借款300萬元為原因，將系
爭房地設定抵押權，並約定清償期110年8月5日。
㈤陳意文向本院聲請核發112年度司促字第11740號支付命令確
定。
㈥陳意文以支付命令為執行名義，向本院聲請對被告古芸菊之
財產為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，並查封系爭
房地在案。
㈦邱順滿因於109年3月23日謊報建物及156-6地號土地遺失，經
本院刑事庭以111年度簡字第2084號刑事判決認定犯使公務
員登載不實罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折
算1日確定。
五、本件爭點如下（見訴卷第61頁）：
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
㈡原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，有
無理由？
㈢陳意文是否得主張受土地法第43條善意信賴規定？原告請求
陳意文應將抵押權登記予以塗銷，有無理由？
㈣原告是否為古芸菊之債權人？是否得代位提起本件訴訟？請
求系爭執行程序應予撤銷，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟，有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即
受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，
致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對
於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不
成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律
上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提
起（最高法院106年度台上字第2967號判決參照）。
⒉查原告主張邱順滿、古芸菊承諾原告將貸款還清，願將系爭
房地贈與原告，然邱順滿卻移轉登記予古芸菊，古芸菊又設
定系爭抵押權予陳意文，茲陳意文聲請查封、拍賣系爭房地
，原告代位聲請停止執行，並提供擔保金，則陳意文之系爭
抵押權擔保之債權是否存在一事，致原告債權能否實現之私
法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以
排除乙情，為原告陳述明確（見113年度審訴字第480號卷，
下稱審訴卷，第8至10頁），復據證人邱旺城證稱：原告係
伊胞弟，原告與伊都住在系爭房地，父母、伊、原告、二弟
邱廣城、叔叔邱順美於95年間，有開家庭會議，因為母親要
求父親、叔叔用房子跟高新銀行貸款300萬元，繳款不正常
要面臨查封拍賣，開家庭會議時，母親說誰來繳完後這個房
子就可以過戶給他，所以這些都是由伊弟弟即原告承接起來
繳後面銀行貸款，會議結束時沒有交付權狀、房契等給原告
，系爭房地那時候是爸爸的名字，不知道母親在外面有欠那
麼多債務，母親私底下去找了很多家民間貸款，爸爸在高醫
動刀洗腎，意識很虛弱，是伊去照顧的，母親知道爸爸要動
刀，又知道爸爸有農保重大傷病，母親挪用這筆錢跟爸爸說
房子要過戶她的名字，並恐嚇父親如果房子不給她，是給原
告的話，她會被原告趕出去，她要死給父親看，父親基於已
經洗腎生病的狀況下，講說權狀放在哪裡，請母親自己去拿
，母親拿農保請領的錢去找代書辦理遺失登記過戶，父親還
因此被判偽造文書罪等語（見訴卷第126至131頁）；核與證
人邱順美證稱：原告是伊姪子，95年間伊、古芸菊、邱順滿
、原告等人有開家庭會議，叫伊來見證，因為高新銀行催討
繳款沒有繳，古芸菊提出原告出面還貸款，房地過戶給原告
之方案，大家都同意，伊名下156-7地號土地係向台新銀行
借款，高新銀行部分已經清償完了，原告清償完，伊就過戶
給原告女兒邱昱玲，該家庭會議跟156-7地號土地無關等語
（見訴卷第131至133頁），相符無訛，均證稱古芸菊承諾原
告將貸款還清，願將系爭房地移轉登記給原告之事實明確。
且原告確有清償款項，及陽信銀行有塗銷抵押權，原告並以
代邱順滿、古芸菊清償債務2,426,437元為由，訴請其等返
還代墊款，業經本院113年度訴字第1029號判決准許在案等
事實，有該案判決書、原告提出繳款收據、以其女兒邱昱玲
名下陽信銀行帳戶付清餘款662,806元之紀錄、系爭土地異
動索引可憑（見訴卷第77至101、147至150頁），足見確有
家庭會議存在，原告為古芸菊之債權人，堪以認定。陳意文
以本院111年度簡字第2084號刑事簡易判決判處邱順滿犯使
公務員登載不實罪，僅針對邱順滿是否謊報權狀遺失而向地
政機關申請補發乙節審理，並未詳查上開家庭會議是否存在
，而否認原告主張家庭會議存在云云（見審訴卷第123頁）
，委無可採。又原告有法律上確認利益，已為陳意文所不爭
執（見訴卷第158頁），是揆諸前揭說明，原告提起本件確
認訴訟，應屬適法。
㈡被告間就系爭抵押權所擔保之債權存在：
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權
不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押
權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦
不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決參照）。縱為
抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院10
9年度台上字第220號判決參照）。次按稱消費借貸者，謂當
事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而
他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於
約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未
定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以
上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的
者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率
較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條、
第233條第1項分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明
文。
⒉經查：
⑴陳意文以對古芸菊有票據、借款契約，清償日為110年8月5日
，申請設定登記取得系爭抵押權乙情，有高雄市政府地政局
旗山地政事務所113年6月11日高市地旗登字第11370403600
號函所附土地及建物登記公務用謄本、高雄市政府地政局大
寮地政事務所113年6月12日高市地寮登字第11370429900號
函所附110年寮旗登字第220號土地登記申請書可考（見審訴
卷第31至55、77至89頁），及陳意文前以借款契約書為由，
聲請本院對古芸菊核發支付命令，而取得本院112年度司促
字第11740號支付命令暨確定證明書乙情，有借款契約書可
考（見訴卷第167頁），並經本院調閱支付命令案卷核閱無
訛，復據債務人古芸菊坦承有向陳意文借款300萬元並設定
系爭抵押權乙情明確（見訴卷第226至229、248至250頁），
足見被告間確有借貸300萬元之合意，並據以設定系爭抵押
權來擔保該筆債權。
⑵古芸菊於110年5月6日前往大寮地政事務所申請設定抵押權當
日，收受陳意文之代理人詹卲棻交付之現金457,440元之事
實，有抵押權登記申請書、古芸菊簽立借款契約書、收受5
疊現金之照片可憑（見審訴卷第79至89頁、訴卷第169頁）
，該照片之真正性亦為古芸菊到場承認為其本人明確（見訴
卷第227、248頁），足見陳意文所稱4疊現金每疊10萬元、1
疊為58,000元，古芸菊還有找錢560元，故交付古芸菊現金
為457,440元等語（見訴卷第231頁），堪信為真。
⑶陳意文於110年5月10日委請訴外人張文祐，在中國信託商業
銀行南台南分行，將2,542,560元匯入古芸菊帳戶之事實，
有中國信託商業銀行匯款申請書、中華郵政股份有限公司11
4年4月10日儲字第1140025312號函所附交易明細可考（見訴
卷第171、185至187頁），匯款申請書上清楚記載匯款人為
陳意文，其時間點又緊接著古芸菊於110年5月6日簽立300萬
元借款契約書後4日，且金額即為300萬元扣除457,440元之
差額2,542,560元，足見陳意文有以匯款方式交付古芸菊2,5
42,560元，且與前述457,440元合計300萬元，堪以認定。原
告臆測被告間可能僅係形式上匯款，實際上未交付借款云云
（見訴卷第250頁），委無可採。
⑷古芸菊承認有借款300萬元，其雖反覆稱：當時在務農、沒有
那麼大筆收入、拍照當時桌上沒有放那麼多錢、陳意文沒匯
300萬元那麼大筆錢、陳意文有直接匯給伊之債權人云云（
見訴卷第227頁），及拍照當時錢擺在桌上伊沒有拿到，300
萬元都是匯款，一部分匯到伊帳戶、另一部分直接匯給伊大
兒子邱旺城之債權人云云（見訴卷第248至249頁），然顯與
上開契約書、照片、匯款申請書、帳戶交易明細等書證不符
，是古芸菊所述應係因記憶不清導致之錯誤陳述，難以憑採
。原告執古芸菊否認帳戶收到該筆2,542,560元，主張被告
間無交付借款之情事云云（見訴卷第238至240頁），亦無可
採。
⑸又古芸菊既有收受陳意文共300萬元借款，古芸菊並自承向陳
意文借款300萬元均未清償等語（見訴卷第230頁），而該筆
2,542,560元業經於匯款當日領出，有古芸菊帳戶之交易明
細可考（見訴卷第187頁），並無匯回之事證，且陳意文之
中國信託商業銀行帳戶亦查無古芸菊匯款之紀錄乙情，有中
國信託商業銀行股份有限公司114年5月5日中信銀字第11422
4839258123號函文可考（見訴卷第235頁），足以堪認古芸
菊並未匯還或清償借款之情事。原告主張需調閱陳意文帳戶
之全部交易明細來釐清古芸菊有無匯還云云（見訴卷第217
、226頁），尚無必要。
㈢本件與善意取得無涉：
債權因欠缺有體之辨識性，除法律另有規定外，無善意取得
制度之適用；抵押權為債權人就所擔保債權以抵押物賣得價
金優先受償之物權，以有擔保之債權存在為前提，擔保債權
不存在，抵押權即失所附麗，是依抵押權之從屬性，抵押權
登記本身不足為信賴債權存在之公示方法，亦無從以此承認
抵押債權之善意取得（最高法院112年度台上字第1517號判
決參照）。系爭抵押權擔保之債權存在，則依從屬性，系爭
抵押權亦非不存在。陳意文另辯稱受土地法第43條善意信賴
規定之保護云云（見審訴卷第123至127頁），委無可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使
其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別固有明
文。惟查本件系爭抵押權所擔保之債權存在，古芸菊自無怠
於行使權利，原告主張代位古芸菊，請求陳意文將抵押權登
記予以塗銷云云，即屬無據。
㈤按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務
人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴強制執行法第14
條第2項定有明文。次按債務人對於支付命令未於法定期間
合法提出異議者，支付命令得為執行名義，104年7月1日修
正後民事訴訟法第521條第1項定有明文。依該立法理由記載
：「支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令
不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之
訴外，尚可提起確認之訴以資救濟」。準此，陳意文向本院
聲請對古芸菊之系爭房地為強制執行，所憑執行名義即本院
112年度司促字第11740號支付命令暨確定證明書，並無確定
判決同一之效力。然系爭抵押權擔保之債權存在，則原告以
300萬元債權不成立之事由發生，代位古芸菊依強制執行法
第14條第2項規定，訴請撤銷系爭執行程序云云，洵屬無據
。
七、綜上所述，原告依95年間父母邱順滿、古芸菊在家庭會議中
之承諾，將高雄市○○區○○段00000地號土地及其上957建號建
物（門牌高雄市○○區○○巷0○0號，即系爭房地）之陽信銀行
貸款債務還清，並取得本院113年度訴字第1029號確定判決
，固為古芸菊之債權人，然古芸菊有向陳意文借款300萬元
，即先於110年5月6日在大寮地政事務所收受現金457,440元
，又於110年5月10日以其中華郵政帳戶收受匯款2,542,560
元，故110年5月6日就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之
債權並非不存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不
存在，與代位古芸菊請求陳意文塗銷系爭抵押權登記，及訴
請撤銷系爭執行程序撤銷，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌核與本件
判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決
如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 民事第三庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 書記官 陳儀庭