臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳奇紘
選任辯護人 吳啟瑞律師
康皓智律師
李妍緹律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第6563號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附
表編號一所示之物，及另案（臺灣橋頭地方檢察署一一三年度偵
字第四二六九號案件）扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋
壹只，驗後淨重貳點陸捌公克），均沒收。
事 實
一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
第三級毒品，不得非法販賣，猶意圖營利，而基於販賣第三
級毒品之犯意，於民國113年2月1日9時1分許起，以通訊軟
體Telegram（下稱飛機）暱稱「JJ Wu」在「02営」群組陸
續張貼「你要多ㄑㄥㄕㄠㄅ」等販毒訊息，而員警執行網路巡邏
勤務發現該訊息，乃基於蒐證目的，於同年2月1日9時10分
許聯繫丙○○佯稱欲購買愷他命，丙○○遂以其持用之附表編號
1所示電話，使用飛機與佯為購毒者之員警聯繫毒品交易，
雙方於同年2月1日17時56分許，達成以新臺幣（下同）5,00
0元買賣愷他命3公克之合意，丙○○遂透過「PRO360」，指派
不知情之外送員陳昱棠前往新北市○○區○○路000號向其收取
愷他命後搭乘高鐵南下與佯為購毒者之員警交易。嗣陳昱棠
於同年2月1日19時37分許，抵達約定之高雄市○○區○○路000
號2樓高鐵左營站大廳，向佯為購毒者之員警收取價金及交
付愷他命之際，為警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得愷他
命1包（驗後淨重2.68公克）。復經警循線追查，於同年3月
15日11時40分許，持搜索票在丙○○新北市○○區○○街00號4樓
住處執行搜索，並扣得附表所示之物，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民二分局）報
請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴
。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟
法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被
告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，
然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被
告丙○○及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第233至2
34頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據
。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據證人陳昱棠於警偵證述明確，並有職務
報告書、通訊軟體對話紀錄截圖、查獲照片、偵查報告、通
聯調閱查詢單附卷可稽，及附表編號1所示之物、橋頭地檢
署113年度偵字第4269號案件（下稱甲案）扣案之毒品1包為
證，且該扣案毒品確經檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄
市立凱旋醫院113年2月17高市凱醫驗字第82610號濫用藥物
成品檢驗鑑定書可佐，復據被告於審判中坦認不諱（訴卷第
91至92、225、235頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採
信。
㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應
為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴
格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他
特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒
品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無
公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣
價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之
認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述
購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，
非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，
委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或
有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未明
確查知被告購入毒品實際成本為何，惟據被告自承藉由販賣
本案毒品以從中獲取金錢利益（訴卷第92頁），足徵其主觀
上具有營利意圖甚明。
㈢刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故
意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進
而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查
，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使
原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於
犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及
正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的
在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障
，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無
意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，
係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式
，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵
辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧
之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯
罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公
共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未
逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字
第1312號判決意旨參照）。本件乃被告在飛機張貼販毒訊息
而伺機與有意購毒者聯繫，俟員警察見該販毒訊息後始佯為
購毒者與被告磋商毒品交易，足見被告於事前即有販賣毒品
之犯意，本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無買受毒
品真意，依前開說明，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣
第三級毒品未遂罪。再被告利用不知情之陳昱棠為前開犯行
，應成立間接正犯。
㈡刑之減輕事由
1.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果
，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨
在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源
。就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用
。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分
為肯定供述之意。犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含
主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或
犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意
圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效
果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯
罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自
白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部
分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、
審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後
而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自
白之效力。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他
人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行
為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購
買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯
罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成
要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價
金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承
認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人
共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均
難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，則無上揭減輕其刑規
定之適用。又司法警察（官）於調查犯罪製作警詢筆錄時，
就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進
行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料
提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適
時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾
告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有
違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已
於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。然被
告於偵查階段已知悉偵查機關正就其可得特定且足與其他犯
罪事實區別之犯罪嫌疑事實進行偵查，並以言詞或書面而為
陳述，倘其陳述意旨已臻明確，即與偵查機關未予被告辯明
犯罪嫌疑或適時自白機會之情形不同。此情形，既難認被告
之訴訟防禦權實質上遭受不當剝奪，則檢察官縱於起訴前未
再就被告被訴之罪嫌事實進行訊（詢）問，仍無適用上開減
刑規定之餘地（最高法院112年度台上字第2280號判決意旨
參照）。被告固於警詢時坦承販賣愷他命，惟供稱：「（問
：若成功將毒品售出你可以獲利多少？）沒有獲利」（偵卷
第17頁），嗣於偵查中仍供稱：「（問：是否承認販售毒品
？）我認為我用多少錢買到的，我就用同樣價格轉賣給對方
，我認為我沒有從中獲利」等語（偵卷第125頁），而屢次
辯以其就本案毒品交易並未從中獲利，顯然對於偵查機關已
給予之自白機會，未曾坦認有營利意圖之重要構成要件事實
，自難認於偵查階段已就販賣毒品之事實為自白，而無由適
用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係
指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒
品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自
何人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼
及被告所指其毒品來源其事。亦即須所供出之毒品來源，與
其被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適
用上開規定減免其刑。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於
該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告
之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品
之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關
，均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年
度台上字第540號判決意旨參照）。被告雖供稱所販賣毒品
來源為通訊軟體微信暱稱「提摩」及「蘇狸」，然檢察機關
迄未查獲其等販毒事證一節，有橋頭地檢署113年8月20日橋
檢春珍113偵6563字第11390406690號函存卷可參（訴卷第85
頁），又三民二分局雖因被告供述對簡佑庭、陳聖皓及王雅
涵涉嫌違反毒品危害防制條例案件發動偵查程序，然簡佑庭
、陳聖皓、王雅涵所涉於113年3月間販賣第三級毒品罪嫌，
不僅均經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，有三民二分
局113年8月14日高市警三二分偵字第11373737600號函暨附
件、臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）113年度偵字
第38409、61849號、113年度偵字第38410、61517號檢察官
不起訴處分書在卷可考（訴卷第41至83、201至207頁），且
涉案時點亦在本案之後，卷內復無事證可認本案毒品來源與
簡佑庭、陳聖皓、王雅涵有關，是被告無從依前揭規定減輕
或免除其刑。
4.辯護人雖為被告辯護請求適用刑法第59條規定酌減其刑，然
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，
固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應
係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告
別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑
後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。毒品
對社會、個人危害甚大，政府已多方宣導毒品之危害並嚴厲
查緝，為社會大眾週知及犯罪行為人所明知，被告仍率爾實
施本件犯行，客觀上已難認堪予憫恕，又審酌本件犯罪情節
、不法程度，及被告所涉前開犯行適用刑法第25條第2項減
輕其刑後，最輕法定刑為有期徒刑3年6月，而其於實施本案
犯罪後之113年10月間，固發生交通事故致受有非輕傷勢，
究非使其販毒行為較堪憫恕之事由，客觀上要無情輕法重或
任何足以引起一般人同情之處，至其審判中坦承犯行暨交易
數量多寡等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減
其刑之依據。
㈣爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者
身心健康，猶無視法律禁令而為本件犯行，實值非難。惟被
告犯後終能坦承全部犯行，且交易對象僅1人、次數為1次，
數量及價額非鉅，較諸販毒集團頻繁交易大量毒品獲取暴利
，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，並考量被告係
與自始即無購毒真意之員警交易而查獲，毒品尚未對外流通
而造成社會實質危害、未實際獲取犯罪所得、前科素行，及
供出「提摩」及「蘇狸」而有助查獲他案犯罪（即新北地檢
署113年度偵字第38409、61489號簡佑庭、陳聖皓涉犯意圖
販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品等罪嫌，訴卷第
193至199頁）之程度；兼衡被告自陳國中畢業，現無業，生
活花費依靠家人資助，身體狀況因車禍復健中，行動不便，
與家人共同扶養1名未成年小孩（訴卷第157、163、183、23
7頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至辯護人雖為被告辯護請求宣告緩刑，惟本件既經量處有期 徒刑3年6月，而與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自 無從宣告緩刑。
四、沒收部分
㈠沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依 法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行 完畢，於本案仍應宣告沒收；又縱因另案扣押，不生不能沒 收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照 ）。扣押於甲案之毒品1包，檢出含有第三級毒品愷他命成 分，足認確係違禁物無訛，又該毒品包裝袋其上殘留微量毒 品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，俱應依刑法 第38條第1項規定宣告沒收。至鑑定採樣部分既已耗損用罄 而滅失，自毋庸諭知沒收。
㈡附表編號1所示電話經被告自承持以聯繫本件犯行所用（訴卷 第92頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。
㈢被告既供稱尚未向陳昱棠收得販毒價金5,000元，且卷內事證 亦未足積極證明被告就本件犯行獲有報酬或因而免除債務， 自無從認定其實際獲有不法利得，故不予宣告沒收（追徵） 。
㈣扣案附表編號2至13所示之物，依卷內事證尚無從積極證明與 本案有何關聯，均不予宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩 法 官 呂典樺 法 官 方佳蓮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日 書記官 林毓珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 iPhone行動電話1支（含SIM卡1張） 門號：0000000000號；IMEI：00000000000000；000000000000000 2 甲基安非他命2包 ⑴白色結晶 ⑵經抽驗1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重0.299公克） 3 愷他命5包 ⑴白色結晶 ⑵經抽驗1包，檢出第三級毒品愷他命成分（驗後淨重1.711公克） 4 哈密瓜錠1包 ⑴綠色錠劑3顆 ⑵經抽驗1顆，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重2.143公克） 5 搖頭丸1包 ⑴黃色錠劑2顆 ⑵經抽驗1顆，檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重0.211公克） 6 梅片1包 ⑴紅色錠劑2顆 ⑵經抽驗1顆，檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重1.022公克） 7 一粒眠1包 ⑴紅色膏狀 ⑵檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重1.137公克） 8 紅色Hello kitty毒品咖啡包10包 ⑴沖泡飲品 ⑵經抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重3.052公克） 9 白色Porche毒品咖啡包9包 ⑴沖泡飲品 ⑵經抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重0.718公克） 10 黑色Aape毒品咖啡包4包 ⑴沖泡飲品 ⑵經抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗後淨重1.427公克） 11 毒品吸食器1組 12 加熱封膜器1臺 13 電子磅秤1臺