臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王宏鋅
選任辯護人 王紹安律師
潘述恩律師
被 告 宋葰安
選任辯護人 呂岱倫律師
被 告 楊宜勳
選任辯護人 張義閏律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例等，經檢察官提起公訴（113年度
偵字第48697、50534號；114年度偵字第5672號），本院判決如
下：
主 文
一、甲○○犯如附表五編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如附表五
編號1至4主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月 。
二、乙○○犯如附表六編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如附表六 編號1至4主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月 。
三、丁○○如附表七編號1至2所示之罪，共貳罪，各處如附表七編 號1至2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。四、扣案之如附表三編號1至4、27、29號所示之物及附表四編號 1至2號所示之物，均沒收銷燬。
五、扣案之如附表三編號9至18、20、22至23、25至26、30至35 、37至40所示之物及附表四編號3、4所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、甲○○與乙○○均明知悉依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（M etomidate）、異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1 H-imidazole-5-carboxylate）於民國113年8月5日至113年1
0月1日間係毒品危害防制條例第2條第3項所列管之第三級毒 品，均不得非法持有、製造、販賣及意圖販賣而持有。丁○○ 與丙○○（丙○○所涉犯行部分，另由本院審理中）亦明知依托 咪酯、美托咪酯、異丙帕酯於上開期間為毒品危害防制條例 第2條第3項所列管之第三級毒品，均不得非法持有及販賣。二、詎甲○○與乙○○竟於113年8月5日某時起，為牟取販賣毒品之 不法利益，即基於發起犯罪組織之犯意，成立以販賣或含有 依托咪酯、美托咪酯或異丙帕酯等成分之菸彈（下稱本案菸 彈）為手段、具有持續性及牟利性之有結構性之本案販毒集 團（下稱本案販毒集團），並以桃園市○鎮區○○路0段00號之 「精品檳榔攤」為製作本案菸彈之場所（下稱本案地點）， 丁○○與丙○○（本院另行審結）則分別於113年8月5日某時起 與113年9月20日某時起各別基於參與犯罪組織之犯意，參與 本案販毒集團。渠等之分工為：自113年8月5日起，由甲○○ 提供依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯等毒品原料粉末予乙○○ ，乙○○則自蝦皮購物平臺購買電子磅秤、丙二醇、甘油、己 六醇液、加熱設備、菸油空瓶等製毒機具，待準備完畢後， 乙○○以將香精、甘油即含有依托咪酯、美托咪酯或異丙帕酯 等成分之粉末放入量杯中，並以卡式爐隔水加熱之放式製造 含有上開毒品成分之菸油（下稱本案菸油），待乙○○製作完 成本案菸油後，丁○○並將本案菸油以注入空菸倉之方式分裝 而製成本案菸彈並放置在本案地點，再由丁○○丙○○擔任販賣 本案菸彈之運毒手，由渠等向購毒者連繫交易本案菸彈事宜 。
三、後甲○○、乙○○及丁○○，共同意圖營利，基於販賣含有第三級 毒品之本案菸彈之犯意聯絡，由丁○○將上開製造完成之本案 菸彈，於附表一所示時間、地點，將附表一所示數量之本案 菸彈、以附表一所示金額，販售予附表一所示之交易對象。四、甲○○、乙○○及丙○○，共同意圖營利，基於販賣含有第三級毒 品之本案菸彈之犯意聯絡，由丙○○於將上開製造完成之本案 菸彈，於附表二所示時間、地點，將附表二所示數量之本案 菸彈、以附表二所示金額，販售予附表二所示之交易對象五、嗣於113年10月1日上午6時30分許，經警持本院所核發之搜索 票至本案地點執行搜索，當場扣得附表三、四所示之物，始 循線查悉上情。
六、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑
事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織 犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此規定係以立法 排除被告以外之人於警詢時或檢察事務官偵查中所為之陳述 ，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5 之規定，是被告以外之人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪 防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基 礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別 規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除 之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨可資參照 ）。準此，被告3人、同案被告丙○○及證人即附表一、二所 示之購毒者等人於警詢中對被告3人於組織犯罪防制條例之 罪名部分，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。又被告 3人於警詢時以被告身分所為之陳述，對於被告3人自己而言 ，則屬被告本人之供述，為法定證據方法之一，自不在組織 犯罪防制條例第12條第1項中段所規定排除之列，除有不得 作為證據之例外情形，自可在有補強證據之情況下，作為認 定被告3人就組織犯罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本判決下列所引用之被告甲○○、乙○○與丁○ ○(下稱被告3人)以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據， 惟檢察官、被告3人及其等之辯護人均於本院準備程序中表 示同意有證據能力或沒有意見(見本院卷第189、206、272頁 )，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷第187 至203頁)，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。三、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關 連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實欄一、二、三、四所載之事實，分別經被告3人 於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署113 年度偵字第48697號卷【下稱偵48697號卷】第11至21、61至 68頁、83至88、91至93、287至292、295至299、321至326、
329至336、399至406、539至546頁；臺灣桃園地方檢察署11 3年度偵字第50534號卷【下稱偵50534卷】第9至19、175至1 85、269至272、321至325、387至394、381至384頁；本院11 3年度聲羈字第902號卷【下稱聲羈卷】第31至35頁；本院卷 第57至62頁、71至77、183至191、195至209、261至275、30 9至313、477至494頁），核與證人即附表一所示之購毒者賈 承佑、張銘瑋於警詢與偵查時之證述大致相符（見偵48697 卷第339至343、363至365頁、第511至512頁），並有翻拍自 被告丁○○所有之手機之被告丁○○與被告乙○○（即「金元寶」 ）間WeChat對話紀錄翻拍照片、翻拍自扣案之如附表三編號 39所示之被告乙○○所有之手機中被告乙○○與被告甲○○（即「 樂天芭娜娜」）間WeChat對話紀錄及LINE對話紀錄照片、記 事本翻拍照片、翻拍自扣案如附表三編號40之被告甲○○所有 之手機之聊天紀錄翻拍照片、被告丁○○販賣毒品現場之照片 、被告甲○○出現於本案地點之現場照片、搜索本案地點時之 現場照片9張、內政部警政署刑事警察局113年10月1日搜索 本案地點之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署 刑事警察局113年10月1日搜索桃園市○○區○○路000號4樓之搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵48697號卷第25至34、7 7至78、95至98、124至125、173至181、185至199、241至24 5、333至347、415至443頁；50534號卷第25至35、43至49、 55至57、71至77頁）等在卷可參，復有扣案如附表三與附表 四所示之物扣案可憑。而附表三編號1、3、27、29所示之物 經送鑑定後，分別檢出含有第三級毒品異丙帕酯；附表三編 號2所示之物經送鑑定後，分別檢出含有第三級毒品異丙帕 酯或美托咪酯；附表三編號4所示之物送鑑定後，檢出含有 第三級毒品依托咪酯；附表四編號1、2所示之物經送鑑定後 ，分別檢出含有第三級毒品異丙帕酯等情，有內政部警政署 刑事警察局113年10月28日刑理字第1136132270號鑑定書1份 （見偵48697卷第391至395頁）在卷可佐，足認被告3人就此 部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡上開犯罪事實欄四所載之事實，分別經被告甲○○與乙○○於偵 查及本院審理時所坦認（見偵48697號卷第11至21、295至29 9、321至326、399至406、539至546頁；偵50534卷第9至19 、177至185、269至272、321至325、381至384、387至394頁 ；本院卷第57至62頁、71至77、183至191、195至209、309 至313、477至494頁），核與證人即同案被告丙○○於警詢與 偵查時之證述、證人即附表二所示之購毒者彭彥豪、徐康博 於警詢與偵查時之證述大致相符（見偵50534卷第107至115 、265至267、409至415頁、449至450頁、455至456、459至4
60頁），並有被告甲○○與被告丙○○（即「晏」）之聊天紀錄 翻拍照片、被告丙○○販賣毒品現場蒐證相片（見偵50534卷 第41至42、51至53、117至122、127至129頁）在卷可憑，足 認被告甲○○與乙○○就此部分之自白與事實相符，洵堪採信。 ㈢被告甲○○與被告乙○○2人就犯罪事實二之行為，構成毒品危害 防制條例所規範之「製造毒品」行為：
⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指 對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或 對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之 物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使 成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制 毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如 ：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、 賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等 加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵 攝（最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照）。次 按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分 粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調 和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑） 或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸 、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生 毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒 品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。 是以，毒品危害防制條例「製造」文義及內涵，並不以將毒 品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案 ，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等 將毒品予以加工改製（如將毒品「粉末」壓製賦型為「錠劑 」，或單純使潮濕之毒品乾燥化等），倘產生使施用者便於 施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗 旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒 品危害，維護國民健康之立法目的相符。
⒉依被告乙○○所述，其於取得本案菸油之原料時是粉狀，待其 製作完成後則變成液態，之所以加入香精是為了讓它蓋過依 托咪酯等毒品原料之味道，讓它更順口等語（見本院卷第18 6頁）。是被告乙○○與甲○○所為，業已藉由添加丙二醇、香 精之加工調配，並以卡式爐加熱之方式製作本案菸油，除使 原料粉從粉狀變為液態外，另藉由添加上開物質達增香、添 味及等效果，以便利於施用，進而達易於蔓延之效，而增加 一般大眾得以施用之可能性，所生危害更大，揆諸前揭說明 ，自應認渠等所為係「製造」第三級毒品。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告3人前開犯行堪以認定，應依 法予以論科。
二、論罪科刑：
㈠組織犯罪部分之說明：
⒈組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織；而所稱有 結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文 。經查，被告3人與同案被告丙○○，自113年8月5日至113年1 0月1日為警查獲時止，由被告甲○○負責出資並提供本案菸油 之原料，並由被告乙○○負責製作本案菸油，再由被告丁○○與 被告丙○○向購毒者連繫交易本案菸彈，而被告丁○○販賣完成 後可賺取之利潤約為新臺幣（下同）400至500元，被告丁○○ 販賣完成後須回帳給被告乙○○，且就回帳後之部分被告甲○○ 與被告乙○○會扣除成本後平分利潤等情，業據被告3人於本 院準備程序時供述明確（見本院卷第73、186至187、202至2 03、268至269頁），足徵本案販毒集團，有其組織分工，成 員各自負擔部分行為，互為直接或間接之犯罪聯繫，且人數 為3人以上，成員間係以為本案毒品犯罪為目的，組成具有 牟利性之結構性組織。
⒉又被告3人間就組織犯罪部分之自白，附有扣案如附表三所示 之物品與翻拍自被告丁○○所有之手機之被告丁○○與被告乙○○ （即「金元寶」）間WeChat對話紀錄翻拍照片、翻拍自扣案 之如附表三編號39所示之被告乙○○所有之手機中被告乙○○與 被告甲○○（即「樂天芭娜娜」）間WeChat對話紀錄及LINE對 話紀錄照片、記事本翻拍照片、翻拍自扣案如附表三編號40 之被告甲○○所有之手機之聊天紀錄翻拍照片等證據（偵4869 7號卷第25至34、77至78頁；50534號卷第25至35、43至49頁 ）得為補強證據，堪認為被告3人間就組織犯罪部分之自白 要屬可信。
⒊又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之 犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實， 足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續 存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍
論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織 之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為 人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法 益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪 ，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其 主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持 、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操 縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之 餘地，俾避免重複評價，此有最高法院111年度台上字第119 9號刑事判決可資參照。是倘若行為人於「發起、主持、操 縱、指揮」或「參與」製造、販毒犯罪組織之行為繼續中， 先後多次為製造、販賣毒品之行為，因「發起、主持、操縱 、指揮」或「參與」犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進 行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行 終結。故該「發起、主持、操縱、指揮」或「參與」犯罪組 織與其後之多次販賣毒品行為皆有所重合，然因行為人僅為 一上開行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案 中」與「發起、主持、操縱、指揮」或「參與」犯罪組織罪 時間較為密切之首次販賣毒品犯行論以「發起、主持、操縱 、指揮」或「參與」犯罪組織罪及販賣或製造毒品罪之想像 競合犯，而其他之販賣或製造毒品犯行，僅單獨論罪科刑即 可，無需再另論以「發起、主持、操縱、指揮」或「參與」 犯罪組織罪，以避免重複評價。經查，依本案卷內事證、前 案紀錄等，被告甲○○與乙○○與本案販毒集團之成員，共同為 本件犯行，就犯罪事實三、附表一編號1所示犯行係屬「首 犯」，上開被告就該次犯行，應論以發起犯罪組織罪；被告 丁○○與本案販毒集團之成員，共同為本件犯行，就犯罪事實 三、附表一編號1所示犯行係屬「首犯」，上開被告就該次 犯行，應論以參與犯罪組織罪。
㈡按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範 之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之 本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補 充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規 範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢 止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題， 應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年 度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照） 。查被告3人行為時，依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯係經
行政院公告列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日 以院臺法字第11131031622號公告修正「毒品之分級及品項 」部分分級及品項，將依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯改列 為第二級毒品，並於同日生效，揆諸上開說明，此屬事實變 更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，故 被告販賣含異丙帕酯之菸彈部分，應適用被告3人行為時公 告之毒品分類論罪，先予敘明。
㈢按依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯於被告3人行為時均係毒品 危害防制條例所管制之第三級毒品，均不得非法持有、製造 、販賣及意圖販賣而持有。是核被告甲○○與被告乙○○就犯罪 事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第 三級毒品罪；就犯罪事實三、附表一編號1所為，均係犯犯 組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪、毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實三、 附表一編號2與犯罪事實四、附表二編號1至2所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。渠等於製 造或販賣前持有毒品之低度行為，為製造販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈣核被告丁○○就犯罪事實三、附表一編號1所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實三、附表一編 號2所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈤被告甲○○與乙○○就犯罪事實二所示，於上開期間內持續製造 第三級毒品之行為，係侵害同一法益，且其等各行為之獨立 性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念加以觀察，在時間差距上 難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯。 ㈥另按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應 從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過 度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部 具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形 下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為， 彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視 個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合 犯。而毒品危害防制條例第4條所列之製造行為，按其性質 或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或 前後階段行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在販 賣牟利，其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競
合犯處斷。查本案被告甲○○與乙○○於犯罪事實欄二至犯罪事 實欄三、附表編號1所犯製造、販賣第三級毒品罪，均是基 於嗣後販賣牟利之目的所為，並於製造完成後已有對外進行 販售，業據被告甲○○與乙○○於本院審理時所自陳（見本院卷 第491頁），是渠等就犯罪事實二之製造第三級毒品毒品與 犯罪事實三、附表一編號1販賣第三級毒品之2罪間，行為殊 屬局部同一，而有包含關係，自均應認屬同一行為，故其以 一行為觸犯製造第三級毒品、販賣第三級毒品2罪名，均為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之製造第三 級毒品處斷（臺灣高等法院111年度上訴字第418號判決意旨 、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第38號研討結果參照）。至被告甲○○與乙○○就犯罪事實三、 附表一編號2與犯罪事實四所為之販賣第三級毒品之行為， 因此部分之犯行與前開首次販賣第三級毒品之行為間之時間 、地點明顯可分，行為互殊，自應予分論併罰，併此敘明。 ㈦被告甲○○與乙○○就犯罪事實二所為之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯；被告甲○○、乙○○與丁○○就犯罪事 實三所為之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 ；被告甲○○、乙○○與同案被告丙○○就犯罪事實四所為之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈧被告甲○○與乙○○就附表一所示之製造第三級毒品與販賣第三 級毒品、就附表二所為2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。被告丁○○就就附表一所為2次販 賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈨刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告3人 犯後於偵查、本院歷次審理均坦承本案全部犯行，故應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，本項規定旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告祥實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言 「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指
其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其 被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調 查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲 之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無 其適用之餘地。（最高法院102年度台上字第5225號判決意 旨參照）。經查：
⑵本院就本案被告3人是否有查獲上游或共犯乙節函詢相關檢警 單位後，回復結果如下：
①被告甲○○部分：被告甲○○於為警查獲後，雖有將其毒品上游 之情資供警偵辦，然迄今尚未發現該上游之犯罪事證等情， 有桃園市政府警察局龍潭分局114年3月26日函復暨函附之職 務報告及桃園市政府警察局龍潭分局114年5月1日函復（見 本院不公開卷第1至5頁、本院卷第303、395頁）附卷足憑， 是被告甲○○不符合本項之減刑之事由。
②被告乙○○部分：被告乙○○於114年10月2日遭警查獲時，並未 提及其毒品上游為被告甲○○，係專案小隊分析被告乙○○之手 機資料後始查知被告甲○○涉案，專案小隊並於同年14日查獲 被告甲○○。專案小隊後於同年11月15日詢問被告乙○○時，被 告乙○○方向警方供述被告甲○○涉案乙節，有桃園市政府警察 局龍潭分局114年4月28日之函復暨該函所附之職務報告（見 本院卷第365至367頁）在卷可佐，故本案並非因被告乙○○之 供述方查獲其上游即被告甲○○，是自不符合本項之減刑之事 由。
③被告丁○○部分：被告丁○○於查獲時，即向警方供稱毒品上游 即為本案被告乙○○，且警方亦於事後查獲被告乙○○，並於事 後移請臺灣桃園地方檢察署偵辦，故警方有因被告丁○○之供 述而查獲上游等節，有桃園市政府警察局龍潭分局114年5月 1日函復（見本院卷第373頁）在卷可參。基此，本案暨有因 被告丁○○之供述查獲共犯被告乙○○，是就被告丁○○如事實三 所示之販賣第三級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條 第1項減刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑。被告丁○○有 上開二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。 ⒊次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑 ，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成 立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪 名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列， 量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑 法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置
而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法 定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照 ）。查被告3人就其等所犯發起犯罪組織罪、參與犯罪組織 罪，於偵查及本院審理中均自白，應依組織犯罪防制條例第 8條第1項後段規定，減輕其等之刑，然被告3人就犯罪事實 二、三等犯行均係從一重論以製造第三級毒品或販賣第三級 毒品等罪，是就此部分想像競合輕罪得減刑部分，爰依刑法 第57條量刑時併予審酌。
⒋刑法第59條部分：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⑵經查，被告乙○○之辯護人固以被告乙○○犯案期間不長，且販 毒金額非鉅，與毒品大盤、中盤有別，犯罪情節輕微。且被 告乙○○並無毒品前科，且育有幼齡子女，其實因經濟壓力而 一時失慮為本案犯行，爰請求依刑法第59條之規定減輕其刑 等語（見本院卷第148頁）。惟本院審酌被告乙○○知悉毒品 具有成癮性且戕害人體身心健康甚鉅，為國家嚴格查緝之違 禁物，仍無視政府之禁令，為圖個人私利製造、販售毒品予 他人，不僅擴大毒品流通，更對社會風氣及治安造成危害， 而被告之犯行程度、販賣毒品之行為次數及行為結果、生活 狀況、犯後態度等情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審 酌予以從輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯 可憫恕之情事。且被告乙○○前已適用毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，其法定刑已有減輕，客觀上並無 情輕法重，而有情堪憫恕之情形，故無從依刑法第59條規定 減輕其刑，附此敘明。
⑶被告丁○○之辯護人則以被告丁○○於本案之販賣期間甚短，販 賣數量與獲利均甚微，與販賣大量毒品獲取暴利之大毒梟或 中上盤賣家顯然有別，被告犯後業已於偵、審程序中坦認犯 行，衡酌其本案之犯罪情節，有可與憫恕之處，爰請求依刑 法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第499頁）。惟行 為人之參與犯行程度、販賣毒品之行為次數、販毒數量及行
為結果等情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從 輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯可憫恕之 情事。又被告丁○○所涉犯行已依上開各規定遞減輕其刑，本 院認對被告科處減刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情 ，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，自 無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈩量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人正值青壯，身心健 全、智識正常，明知第三級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙 帕酯具有成癮性、濫用性，足以戕害他人健康，並對社會治 安造成潛在危害，竟仍不思以正途賺取所需，僅因貪圖個人 利益，而為本案犯行，助長毒品散布，危害社會治安及國民 健康，犯罪所生危害程度均非輕，實不足取，應予非難。並 考量被告3人於本案犯後均坦承所有犯行，被告甲○○業曾於 警詢時供陳其毒品上游，然迄今尚未查獲之犯後態度；被告 乙○○則曾於114年11月15日提供被告甲○○之相關證據予警方 之犯後態度。衡以被告3人各自於本案販毒組織之角色、犯 罪情節、製造與販賣毒品之數量及次數、所獲得利益、犯罪 之動機、目的、且前均有犯罪前科之素行及被告3人就組織 犯罪條例部分有前述減輕事由之情狀，暨被告甲○○高職畢業 之智識程度、入看守所前為自由業、家庭經濟狀況為小康（ 見本院卷第204頁；偵50534卷第11頁）；被告乙○○高中畢業 之智識程度、入看守所前職業為自由業、家庭經濟狀況勉持 、育有未成年子女等生活情狀（見偵48697卷第43頁）；被 告丁○○高中肄業之智識程度、職業為油漆、月收入約5萬多 元、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第270頁；偵48697卷第61 頁），並斟酌公訴意旨雖就被告甲○○與乙○○具體求處有期徒 刑5年、被告丁○○則具體求處有期徒刑4年，然公訴意旨漏未 斟酌本案被告甲○○與被告乙○○就附表一與附表二所示之犯行 應予分論併罰、被告丁○○復有前開所述之毒品危害防制條例 第17條第1項與第2項之減輕事由之情狀，故前開求刑容有未 洽等一切情狀，分別量處如附表五、附表六與附表七「宣告 刑」欄所示之刑。
定應執行部分：
考量被告3人所犯之罪均包含違反毒品危害防制條例之罪、 犯罪手法雷同、犯罪時間集中，暨數罪對侵害法益之加重效 應，並衡諸被告3人個人之應刑罰性與對於社會之整體危害 程度，以及刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規 定所採取之限制加重原則、被告3人整體犯行之應罰適當性 等情，分別定渠等應執行之刑如主文第一項、第二項及第三
項所示。
三、沒收部分：
㈠犯罪物沒收：
⒈扣案之如附表三編號1至4、27、29號所示之物；扣案如附表 四編號1至2號所示之物，經檢出如該表備註欄所示依托咪酯 、美托咪酯或異丙帕酯等毒品，然上開種類之毒品業已於11 3年11月27日經行政院以院臺法字第11131031622號公告修正 「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將依托咪酯、美托 咪酯、異丙帕酯改列為第二級毒品，故前開所示之物品均依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 ⒉扣案之如附表三編號37、38所示之手機為被告丁○○所有、扣 案如附表三編號39所示之手機則為被告乙○○所有、扣案如附 表三編號40所示之手機則為被告甲○○所有，且均係被告3人 供本案犯行所用之物，業據被告3人所自陳（見偵48697卷第 17頁；偵50534卷第13至15頁；本院卷第270頁）；扣案之如 附表三編號9至18、20、22至23、25至26、30至35為亦經被 告乙○○於警詢時自陳為供本案製造第三級毒品犯行所用（見 48697卷第17頁）；扣案之如附表四編號3、4所示之物則為 被告丁○○於本院準備程序時自陳所有且為其販賣第三級毒品 所剩之物（見本院卷第270頁），應依毒品危害防制條例第1