臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第210號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許采琳
選任辯護人 謝世瑩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第55831號），本院判決如下：
主 文
許采琳犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍
年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府
機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳
佰肆拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第
二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案之第三級毒品異丙帕酯菸彈共肆顆（驗餘淨重共計壹點柒玖
柒貳公克）、蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ１３Ｐｒｏ行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張
）均沒收之。
事 實
一、許采琳明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所規範之第三級毒品，不得非法販售，竟意圖營利，基於販
賣第三級毒品之犯意，持用蘋果廠牌IPhone 13 pro行動電
話1支作為販賣毒品之聯繫工具，於民國113年10月11日6時2
7分前某時許，在通訊軟體instagram（下稱IG）以公開帳號
「xcl_.1225」發布限時動態，向不特定人兜售異丙帕酯菸
彈以牟利。適有員警於113年10月11日6時27分許，執行網路
巡邏勤務而得知該訊息後，遂佯裝為買家與之聯繫，雙方約
定以新臺幣（下同）4,100元之價格交易第三級毒品異丙帕
酯菸彈4顆，並約定於同日13時許，在新北市○○區○○路00000
號前進行交易，嗣許采琳於同日13時5分許，抵達上址並將
異丙帕酯菸彈4顆交付與佯裝購毒者之員警，經員警確認許
采琳所交付者確實為毒品後，立即表明身分逮捕許采琳而未
遂，並當場起出異丙帕酯菸彈4顆（驗餘淨重共計1.7972公
克）及蘋果廠牌IPhone 13 pro行動電話1支等物，始查悉上
情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類
型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之
誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有
司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上
符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱
之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪
之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，
僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使
其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕
、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯
意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆
犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實
行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其
目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之
保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護
並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不
具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣
魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基
本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣
魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100
年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決
）。查本案關於被告許采琳於113年10月11日之犯行遭查獲
過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣第
三級毒品異丙帕酯菸彈4顆之合意（詳後述），當日被告與
佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬
「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案
警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌
採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義
，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進
行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別
，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示
之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或
自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經
檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認
罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證
據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上
字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下
列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查
證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據
能力（見本院114年度訴字第210號卷，下稱本院卷，第65頁
、第88至90頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議
，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證
明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條
之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本
案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，
認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規
定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局職務報告、指認
犯罪嫌疑人紀錄表、數位勘察採證同意書、被告發布之IG限
時動態、被告與員警喬裝之買家之通訊軟體IG及Telegram對
話紀錄擷圖、翻拍照片，復有第三級毒品異丙帕酯菸彈內含
菸油4顆扣案可憑，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押
筆錄、扣案物品目錄表1份、扣案物照片在卷；又前開扣案
之菸彈內含菸油4顆（驗餘淨重1.7972公克）等物，經送請
臺北榮民總醫院鑑定結果，確實檢出第三級毒品異丙帕酯成
分乙情，有臺北榮民總醫院113年10月30日北榮毒鑑字第AC8
41號毒品成分鑑定書在卷可參，是前揭證據均足以作為被告
自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬
實。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係
深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝
是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素
，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣
之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，
且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者
從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖
營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於
某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入
價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻
卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟
無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人
，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年
度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台
上字第738 號判決均同此見解）。查被告販賣第三級毒品異
丙帕酯與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之
員警收取金錢並交付第三級毒品異丙帕酯4顆，而查本案警
員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼
關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌
而走險之理，且被告於偵查時供稱如果全部賣出的話可獲利
約2,000元，顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事
實，堪以認定，依上開判決意旨，可認定被告應係出於營利
之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告
販賣第三級毒品異丙帕酯4顆未遂之犯行，已臻明確，應依
法論科。
二、論罪科刑
㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補按行政機關依據委
任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可
視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法
律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無
刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱
有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判
斷，並不生影響。於此，空白刑法之範疇，自無刑法第2條
第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所
填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、9
7年度台上字第4022號判決參照）。而毒品之分級及品項，
由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期
檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第
2條第3項定有明文，而異丙帕酯原屬毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所規定之第三級毒品，於113年11月27日經行
政院公告調整列為第二級毒品，此變更即屬事實變更，並非
刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時
空白刑法填補之事實適用法律。而本案被告於113年10月11
日販賣第三級毒品異丙帕酯，雖於113年11月27日經行政院
公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒，然該毒品成
分係於113年8月5日始經公告為第三級毒品。是於本件被告
行為時，上開依異丙帕酯屬第三級毒品，尚非第二級毒品，
合先敘明。
㈡故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。至其意圖販賣而持有第三級
毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論
罪（最高法院110年度台上字第4903號判決參照）。
㈢查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行
，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依
刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件
被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵
查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減
輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑
時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌
減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事
項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判
例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同
情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最
高法院102年台上字第2513號判決參照）。又按刑法第59條
減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在
客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶
嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定
最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其
他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法
定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其
犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過
重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第
60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕
其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決參
照）。辯護人雖以被告本件犯行毒品交易數量少且損害輕微
，經減輕其刑後仍有情輕法重之處，請依刑法第59條規定減
輕其刑等語為被告辯護（見本院卷第64頁），然查，本案被
告所為販賣第三級毒品未遂罪，經依前開偵、審中自白等規
定減輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已有降低，依被告
本案犯罪情節以觀，本案已無情輕法重，即使科以法定最低
刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之
情形，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，併
此敘明。
㈥爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，
以IG公開帳號「xcl_.1225」發布限時動態傳送販賣第三級
毒品異丙帕酯菸彈之訊息，並與佯裝購得者之員警達成毒品
交易，更攜帶毒品至現場，所為非但違反政府為防制毒品危
害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，
施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健
康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健
康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執
行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考
量被告犯後始終能坦承販賣第三級毒品未遂犯行，態度尚可
，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機
、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
㈦查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第97頁），堪認 被告尚屬素行尚可。又被告就事實欄一所示販售之第三級毒 品數量非鉅，犯罪時間未久，對法益侵害之程度尚屬輕微， 參以被告於偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告 已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，諒 無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第 74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以勵自新。另被告 年紀尚輕，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後 之人生安排，必有相當助益，乃本院為避免被告再犯，實有 對被告施以一定程度之約束，使之心生警惕之必要，乃依刑 法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，諭知命被告應完成 240 小時之義務勞務，並命被告於緩刑期間內不得非法持有 或施用第一至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之 第三級或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列， 但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不 在此限）；再依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告 於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之 下，將被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑 期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩 刑之宣告，併此指明。
三、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、 四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒 品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定 ，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均 沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成 犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒 品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88 4 號判決、99年度台上字第338 號判決、最高法院100 年度 第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈡查本件扣案之第三級毒品異丙帕酯4顆（驗餘淨重共計1.7972 公克），係為被告預計販賣所用，前開毒品經檢驗結果，確 實均屬第三級毒品無訛，是上開扣案物品均屬違禁物，均應 依刑法第38條第1項之規定沒收之。至於鑑驗耗損之毒品， 因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之蘋果廠牌IPhone13pro行動電話1 支（含SIM卡1張）， 為被告犯如事實欄一所示犯行聯繫所用，有前開通訊軟體對 話內容截圖在卷，是該扣案之蘋果廠牌IPHONE13pro行動電 話即為被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官林承翰偵查起訴、檢察官彭毓婷到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游曉婷中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。