臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第647號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱泓諺
（現於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）
選任辯護人 蔡正皓律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第26628號、第28099號），本院判決如下：
主 文
邱泓諺犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。另案扣案如附表
所示行動電話壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
邱泓諺明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條
例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖
營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其當時所持用如附表編號
1所示行動電話（另案於本院112年度訴字第1354號案件扣案）之
通訊軟體「微信」作為聯絡販賣毒品之工具，於民國112年7月25日
（起訴書誤載為15日，業據公訴檢察官當庭更正）1時36分許，
駕駛不知情之謝宇翰所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，前
往位於新北市○○區○○街000號之統一超商外，以新臺幣（下同）3,
000元之價格，販賣重量不詳之第三級毒品愷他命2包予林芷顗而
完成交易，嗣由林芷顗轉交予其友人黃義勝，供其施用。
理 由
一、上開事實，業據被告邱泓諺於警詢時陳述綦詳，並於偵查與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度他字第8698號卷《下稱他卷》第12頁至第18頁、同檢察署113年度偵字第26628號卷《下稱偵卷》第6頁至第7頁、第33頁及背面、本院113年度訴字第647號卷《下稱本院卷》第128頁、第182頁至第183頁），核與證人林芷顗、黃義勝於警詢時及偵查中具結證述之購毒交易情節及證人謝宇翰於警詢時證述之情節相符（他卷第37頁至第38頁、第41頁至第42頁、第59頁至第60頁、偵卷第8頁至第9頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄與扣押物品目錄表、被告與林芷顗間之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面截圖與翻拍照片、警方查獲被告時之行動電話畫面翻拍照片及現場與扣案物照片各1份附卷可稽（他卷第5頁至第8頁、第22頁至第24頁、第31頁至第32頁背面），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三
級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪。
(二)次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始
持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，
意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當
，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖
販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年
度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒
品前，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說明，
法條競合後不另論罪。
(三)又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
該條規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經
濟、節約司法資源而設。再訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所
犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊
問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其
始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方
法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢
察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌
疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無
從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程
序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序
；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開
規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要
審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定
之規範目的(最高法院100年度台上字第5082號判決意旨參照
)。本件被告於警詢時，在有律師陪同下之情況下，固否認
有販賣毒品予林芷顗之情事（偵卷第6頁及背面），然檢察
官嗣於113年5月24日偵訊時，並未確認被告就本案是否已委
任律師而據以決定是否通知辯護人到場，該次庭訊如下（偵
卷第33頁及背面）：
問：去年8月4日是否有因販賣毒品咖啡包案件為警查獲？ 答：是。 問：手機是否有被扣案？ 答：是。我希望可以委任律師。 問：當時警察借詢所述是否出於自由意志？ 答：是。 問：有沒有其他陳述？ 答：沒有。
從而，檢察官既見被告於警詢時有律師，惟卷內未見委任狀
，應先向被告確認本案是否已委任律師，若是，當令其補正
委任狀，並於通知辯護人到場後再行訊問，其漏未確認，且
於該次庭訊中被告已表示欲委任律師，而未詢問被告是否承
認涉犯販賣第三級毒品犯行及相關犯罪事實，嗣又未再行傳
訊被告，即於3日後之112年5月27就本案提起公訴，致被告
無從於偵查中坦承此部分犯行，且不能歸責於被告；被告嗣
於本院審理中對其所犯販賣第三級毒品犯行坦承不諱，則依
上開說明，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，
予以減輕其刑。
(四)再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低
度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第三級毒品
罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定為「7
年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然
同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於
吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販
賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯
罪，所設之法定最低本刑卻一概為7年以上有期徒刑，量刑
上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以
適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不
可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有
可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個
案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣
第三級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，
應受非難處罰，惟被告販賣第三級毒品之對象、次數及金額
，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所
差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可憫恕之
處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭毒品危害防制條例第
4條第3項之規定之最低法定刑度，並依同條例第17條第2項
規定減輕其刑後，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實
屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之
處，爰就被告所犯販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條之
規定，酌予減輕其刑，並與前開減輕事由依刑法第70條規定
遞減之。
(五)本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.至辯護意旨雖陳稱：本件被告有供出上游「陳紀為」，請依
毒品危害防制條例第17條第1項減刑等語，惟按犯毒品危害
防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危
害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第1
7條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或
與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由
來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對
之發動偵查，並因而破獲者。（最高法院109年度台上字第5
67號判決意旨參照）。
2.被告於112年8月4日警詢時供稱：伊該日販賣之毒品咖啡包
來源為通訊軟體「飛機」暱稱「尤教授」之男子等語（他卷
第14頁），後於同年月14日警詢時則稱其8月4日販賣毒品咖
啡包之來源為行動電話通訊軟體「微信」某伊忘記暱稱之人
，其向該人以8萬6,000元購得200包毒品咖啡包及50克愷他
命等語（他卷第17頁背面），被告嗣於準備程序則改稱：伊
本案上游姓名為「陳紀為」等語（本院卷第128頁），於審
理時亦陳稱：「尤教授」的部分是在講另外一個案件，第二
次警詢筆錄是因為不想把「陳紀為」講出來等語（本院卷第
187頁至第188頁），前後供述已互有矛盾，且嗣經本院函詢
新北市政府警察局三重分局有無因被告之供述查獲其他正犯
或共犯，經承辦員警以職務報告回覆略以：被告到案稱販賣
之毒品來源係微信不詳暱稱之人，然經查被告行動電話無相
關對話紀錄，被告亦無法提供正確交易時間、地點或藥頭特
徵，致無法溯源其毒品來源等情，有員警職務報告附卷可憑
（本院卷第177頁）。況被告於審理時陳稱：三重分局那邊
有112年1月間的監視器畫面，因為那時候員警有另案在偵辦
「陳紀為」，剛好有伊的畫面，就問伊那時候在幹麻；伊在
112年8月有去做過筆錄，監視器的地點伊記得是在臺北市南
港區昆陽街140巷那邊，畫面是那時候「陳紀為」有拿著一
袋東西上車，本案伊賣給證人毒品確實是112年1月那次跟「
陳紀為」拿的留到現在等語（本院卷第183頁）。從而依被
告供述觀之，縱「陳紀為」確為被告本案之毒品來源，然新
北市政府警察局三重分局員警早已就「陳紀為」涉犯違反毒
品危害防制條例案件偵辦中，並已調得被告所稱與「陳紀為
」進行毒品交易之監視器影片，而據以提示予被告觀看並詢
問被告，客觀上已難認有因被告之供述因而查獲上游或其他
正犯暨共犯之情事。
3.綜上所述，本件既未因被告供述而查獲上游，核與毒品危害
防制條例第17條第1項所定減免其刑要件不符，無從依該規
定減刑。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為貪圖不法利益，恣意為本案販賣第三級毒品愷他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、本件販賣毒品之重量暨其犯罪所得、所生危害、其刑案前科之素行紀錄，及其於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況（本院卷第190頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 三、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執 行完畢，於本案仍應宣告沒收（最高法院101年度台上字第5 971號判決意旨參照）。經查本件被告另案於112年8月4日因 涉違反毒品危害防制條例案件，遭警查扣如附表編號1所示 行動電話1支，該行動電話嗣經本院112年度訴字第1354號判 決諭知沒收，經被告上訴後分別由臺灣高等法院以113年度 上訴字第4602號、最高法院以114年度台上字第1264號駁回 上訴確定；該另案扣案行動電話為被告所持用、供作聯繫本 件販賣毒品事宜之用乙情，已據其於審理時供陳在卷，復有 前揭通訊軟體對話紀錄、新北市政府警察局三重分局扣押物
品目錄表在卷可佐（他卷第24頁、偵卷第16頁至第17頁、第 20頁及背面、本院卷第187頁），該行動電話雖業於上開另 案中經本院諭知沒收，有上開案件刑事判決、法院前案紀錄 表可稽，然法律既採義務沒收主義，依法即必須沒收，且供 犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否， 且沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執 行完畢，於本案仍應宣告沒收（最高法院101年度台上字第5 971號判決意旨參照），從而縱另案已宣告沒收上開行動電 話，然該行動電話既無證據證明業已滅失，則不問屬於犯罪 行為人與否，本案仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定諭知沒收。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。經查被告本件販賣 毒品犯行所得為3,000元等情，業經認定如前，核屬其犯罪 所得，未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 施吟蒨
法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳品叡
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 性質 1 廠牌APPLE、型號IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號不詳SIM卡1張） 1.另案扣案。 2.邱泓諺所有，供本案聯絡所用。