臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1135號
原 告 癸○○
訴訟代理人 廖健智 律師
被 告 戊○○
己○○
之1地下
辛○○
丙○○○
上 四 人
訴訟代理人 陳守東 律師
被 告 庚○○
丁○○
甲○○即施惠美）
147
上 三 人
訴訟代理人 盧國勳 律師
複代理人 蔡行志 律師
上列當事人間清償債務事件，本院於民國94年9 月6 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人施天民於民國83年間向訴外人張秀燕借款 新台幣（下同）4,000,000 元，因無力清償借款，遂於84年 間商得原告同意，由原告代為清償借款。原告遂與代書壬○ ○於84年5 月5 日攜同現金3,000,000 元至陽明代書事務所 ，經張秀燕及乙○○代書點收無誤，並同意先辦理塗銷抵押 權登記，餘款1,000,000 元再由原告代為清償，張秀燕並當 場開立債務清償證明書交予原告至地政事務所辦理塗銷抵押 權登記。又施天民將坐落台中縣大里市○○段第257 號土地 所有權應有部分800 分之81及其上建物即門牌台中縣大里市 ○○路46之1 號房屋所有權應有部分800 分之81（下稱系爭 房地）設定抵押權予游史秀蓮，係因依民間借貸習慣，借據 、本票、設定抵押權之權利人為實際出借資金之人。施天民 就其資金需求向原告調借，縱其知悉原告貸予之資金來自於 游史秀蓮，故應原告之要求而將借據、本票均開立予游史秀 蓮，然就借貸金額、利息、期間等借貸有關條件，均係由施 天民與原告達成協議，借貸之意思表示仍係成立於原告與施 天民間。又施天民清償張秀燕之資金係由原告提出，原告與
施天民間之消費借貸契約已因借款之交付而成立生效。被告 等為施天民之繼承人，爰本於消費借貸及繼承之法律關係訴 請被告返還借款等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,000,00 0 元，及自84年5 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告無法證明其與施天民有借貸意思表示一致， 亦無法證明其有交付現金代償施天民向張秀燕借款之事實等 語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭房地原為施天民所有，施天民於84年10月11日死亡，被 告等為其繼承人。
㈡施天民於84年5 月5 日以系爭房地為游史秀蓮設定第1順位 本金最高限額5,000,000 元抵押權，存續期間自設定日起5 年即至89年5 月4 日。並曾於先前設定抵押權與張秀燕，並 於84 年5月8 日塗銷該抵押權登記。
㈢游史秀蓮於84年5 月10日、11日共入帳原告帳戶2,730,000 元，原告於84年5 月16日以ＴＰ轉帳3,980,000 元匯款入原 告妻李華妮台北區中小企業銀行三重分行帳戶內。 ㈣游史秀蓮於台灣高等法院台中分院88重上更㈠24案件審理中 時曾提出⒈3,000,000 元收據一張，記載：「茲收到游史秀 蓮付給本人施天民新台幣叁佰萬元整，當面點清、收取無訛 ，特立此據，以茲證明。立據人施天民（其下蓋施天民印章 ）
泰榮貿易有限公司（法定代理人施天民）簽發之3,000,000 元之支票一張（發票日期85年5 月9 日）。另於台灣台中地 方法院86年度拍字第3293號拍賣抵押物事件中曾提出施天民 為發票人之3,000,000 元本票一張（發票日期85年5 月10日 ）。
㈤原告於87年9 月18日下午於台灣高等法院台中分院作證曾持 一張字條，記載：「借款單、出借人游史秀蓮、茲借予癸○ ○先生貳佰柒拾柒萬伍仟元整，癸○○預定於84年12月31日 以前歸還，特立此據為憑。立據人：癸○○、中華民國83年 11月28日。」再書：「施天民向本人游史秀蓮借款，因本人 一時湊不足，乃請黃先生代墊壹佰萬元，雙方決定原十二月 底還錢之金額改成壹佰柒拾柒萬伍千元正84年8 月24日游史 秀蓮、游本w/2 代」，又書：「施天民向本人借款由黃先生 代墊金額柒拾陸萬元正十二月底還本人壹佰零壹萬伍仟元正 即可84年9 月10日游史秀蓮（並蓋有印文）游本w/2 代」， 另又書稱：「癸○○代墊金額貳拾萬元整，只要再還捌拾壹
萬伍仟元整即可。84年9 月26日游史秀蓮、游本w/2 代」等 字。
四、得心證之理由：
按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之 特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責 任（89年5月5日民法債編修正施行前民法第475條參照）。 是本件兩造所爭執之處應在於㈠原告與施天民有無借貸意思 表示一致？㈡原告是否已交付借款予施天民？而原告主張其 與施天民有借貸意思表示一致及已交付借款予施天民之事實 ，業為被告所否認，原告自應就此事實，負舉證之責。經查 ：
㈠被告抗辯：伊曾以施天民以系爭房地為游史秀蓮設定第一順 位本金最高限額5,000,000 之抵押權，惟游史秀蓮並未借款 與施天民為由，對游史秀蓮起訴確認最高限額抵押權之抵押 債權不存在。案經台灣高等法院台中分院審理結果認：「㈡ 被上訴人游史秀蓮雖有於八十四年五月十日、十一日分別將 五十萬元，二百二十三萬元（合計二百七十三萬元）轉入及 匯入癸○○帳戶內；被上訴人游史秀蓮於原審八十五年十月 四日言詞辯論意旨狀復主張：「查五月十一日被告匯款至癸 ○○戶頭，五月十六日黃君（即癸○○）則由戶頭領出三百 九十八萬元，三百萬（元）部分交予施天民，此已於證四中 明載」云云（見原審卷第二一二頁）；而游史秀蓮於原審所 提出訴外人癸○○在世華聯合商業銀行民權分行00000 000000帳號之活期儲蓄存款存摺內固亦有記載：「84 /05/16 2807 TP 3,980,000.00 」之該筆資料（見原審卷第 三四頁正、反面）；然經本院函查該筆款項係何含意，據世 華聯合商業銀行民權分行於八十七年二月二十五日以世銀 民權字第○一一號函復以：「說明：㈠略㈡‧‧‧ＴＰ係指 轉帳支出。㈢經查癸○○於八十四年五月十六日自其活期儲 蓄存款帳戶00000000000轉出三百九十八萬元再 匯款至台北區中小企業銀行南三重分行李華妮帳戶，相關資 料如附件‧‧‧」等語，有該函及附件可稽（見發回前本院 卷第一宗第二○七、二○八頁），而李華妮係癸○○之妻， 已據證人癸○○結證在卷（見發回前本院卷第二宗第八五頁 ）。另證人癸○○於本院審理中先後證稱：「游史秀蓮借錢 給施天民，第一筆是三百萬元，錢先匯入我的帳戶，我再將 錢交給施天民，然後塗銷以前施天民設定給別人之第一順位 抵押權‧‧‧」、「游史秀蓮與施天民間並不熟識，他們只 講過電話，沒有見過面，雙方都是我很好的朋友，第一次借 款是三百萬元，游史秀蓮只匯給我二百七十多萬元，這是因
為要預扣半年的利息，我便將這二百七十多萬元現金帶著到 代書那裏交給施天民」各等語（見發回前本院卷第二宗第二 五頁、八二頁反面、八三頁）。然由上開證人癸○○之存摺 觀之，其於八十四年五月十日、十一日收到被上訴人游史秀 蓮之五十萬元、二百二十三萬元之後，其於八十四年五月十 六日以ＴＰ轉帳三百九十八萬元匯款入癸○○之妻李華妮在 台北區中小企業銀行南三重分行李華妮帳戶內，已如前述， 則被上訴人游史秀蓮在原審所稱癸○○自其帳戶於八十四年 五月十六日提領三百九十八萬元，將其中之三百萬元交給施 天民云云乙節，已與前開資料不符，不足採信。且由癸○○ 上開帳戶資料，亦無其於被上訴人游史秀蓮匯款入其帳戶內 ，有另筆三百萬元或二百七十多萬元之現金提領之資料，更 遑論有交付施天民之證明。又施天民所有系爭房地先前設定 與訴外人張秀燕，亦於八十四年五月八日塗銷其抵押權登記 ，有土地登記簿謄本可稽（見士林地院八十四年度重訴字第 二六五號卷十八頁），亦早於游史秀蓮於八十四年五月十日 、十一日匯款或轉入癸○○帳戶之前。從而，證人癸○○上 開證言所稱伊收到游史秀蓮所匯之三百萬元或二百七十三萬 元後，即將該三百萬元或二百七十多萬元交給施天民，以塗 銷之前施天民設定給別人之抵押權等語，不足採信。 ㈢被上訴人游史秀蓮雖又主張其持有施天民之三百萬元收據 一張及泰榮貿易有限公司（下稱泰榮公司、法定代理人施天 民）三百萬元之支票一張及施天民所開具之三百萬元本票一 張，足證施天民確有收到癸○○所轉交付與三百萬元之事實 云云（見發回前本院卷第一宗第二○一頁反面、第二○三頁 ），並提出三百萬元之收據一張、三百萬元之支票一張及三 百萬元之本票一張為證（見原審卷第三二頁、三三頁及本院 所調台灣台中地方法院八十六年度拍字第三二九三號游史秀 蓮、戊○○等間拍賣抵押物卷第九頁），而上訴人則否認上 開借據、本票、支票係施天民所簽發，且稱係被偽造等語， 經查，上訴人游史秀蓮並不能舉證證明該收據、支票、本票 確係施天民所簽發。次查該收據、支票及本票上之金額或面 額字跡均無一相同，應係分別出自三個人之筆跡；再就該三 百萬元之收據（見原審卷第三二頁）內容係載：「茲收到游 史秀蓮付給本人施天民新台幣叁佰萬元整，當面點清、收取 無訛，特立此據，以茲證明。立據人施天民（其下蓋施天民 印章）
」，然由證人癸○○之證言，被上訴人游史秀蓮與施天民彼 此不識，且未見過面等語，又被上訴人游史秀蓮與證人癸○ ○自原審迄今均無主張或證言被上訴人游史秀蓮確於八十四
年五月十日當施天民之面將三百萬元點交與施天民之事實， 從而該張八十四年五月十日立據人施天民之三百萬元借據所 載之內容即非真實，不足作為被上訴人游史秀蓮或中間人癸 ○○有將三百萬元交與施天民為借貸之情事，洵堪認定。㈣ 證人癸○○於發回前本院受命法官於八十七年九月十八日下 午準備程序期日時到庭作證時持一張字條，經本院受命法官 命其提出，發現該字條寫著「借款單、出借人游史秀蓮、茲 借予癸○○先生貳佰柒拾柒萬伍仟元整，癸○○預定於年 月日以前歸還，特立此據為憑。立據人：癸○○、中華 民國年月日。」再書：「施天民向本人游史秀蓮借款 ，因本人一時湊不足，乃請黃先生代墊壹佰萬元，雙方決定 原十二月底還錢之金額改成壹佰柒拾柒萬伍千元正年８月 日游史秀蓮、游本Ｗ／２代」，又書：「施天民向本人借 款由黃先生代墊金額柒拾陸萬元正十二月底還本人壹佰零壹 萬伍仟元正即可年９月日游史秀蓮（並蓋有印文）游本 Ｗ／２代」，另又書稱：「癸○○代墊金額貳拾萬元整，只 要再還捌拾壹萬伍仟元整即可。年９月日游史秀蓮、游 本Ｗ／２代」等字，有該借款單一紙附卷可稽（見發回前本 院卷第二宗一○○頁，原本附於發回前本院卷第二宗證物袋 中）是由該借款單所載之文義觀之，被上訴人游史秀蓮之二 百七十七萬五千元係貸與癸○○，而癸○○並無將該二百七 十七萬餘元以游史秀蓮之名義貸與施天民，否則，癸○○又 何需寫該借款單，並承認是項債務之存在。復就前開之八十 五年五月九日之泰榮公司（法定代理人施天民）三百萬元支 票及八十四年五月十日發票人施天民之叁佰萬元本票（見原 審卷第三三頁、前開拍賣抵押物事件卷第七頁），其上發票 日期八十五年五月九日、五月十日均在被上訴人游史秀蓮於 八十四年五月十日、十一日分別轉入款五十萬元、匯款二百 二十三萬與癸○○之前，且票據為無因證券，被上訴人游史 秀蓮持有該票據之原因姑且不論，被上訴人游史秀蓮迄無法 證明上開施天民之三百萬元本票、支票簽發時或簽發之後， 被上訴人游史秀蓮抑或中間人癸○○確實有將三百萬元貸與 施天民之事實。從而，該等三百萬元之收據、本票、支票均 不足作為系爭抵押權所擔保之債權證明，應無疑義。‧‧‧ ㈥被上訴人嗣於發回本院之準備程序，再聲請訊問辦理系爭 房地抵押權登記之代書壬○○為證。證人壬○○並證述：「 （問：坐落台中縣大里市○○路四六之一號房地之塗銷抵押 權及設定抵押權登記等是否你去辦理的？）是我辦的，是施 天民委託我去辦的，本件是我自己去辦的，相關文件也是施 天民拿給我的，我與癸○○是同事，我們是成為企管有限公
司的同事，公司營業性質是作企業管理方面的，我在公司是 代書，癸○○他是公司的經理。我與施天民原本不認識，是 辦了這個案子才認識的，施天民他不是直接找我辦的，他是 與成為公司的老闆有認識，是老闆叫我去接這個案子的。我 們公司就是代理人家辦理這些手續的。這個案子是由我代理 的，癸○○是複代理人，他代理游史秀蓮的部分，施天民交 文件給我時，他說大里那裡有不動產，不動產的手續也是我 幫他辦的，他與游史秀蓮之間的借款我沒有經手，但是我有 參與，施天民拿支票來跟公司調錢，錢是由游史秀蓮透過癸 ○○拿給施天民的，我想應該是這樣的，他們之間的借款交 付我有看到公司拿現金交給施天民。」「（問：抵押貸款的 錢是誰拿給施天民的？）是癸○○拿給施天民的，至於是何 時拿的因為時間已經很久了所以我要想一下，當時癸○○、 施天民和我有在場，交給施天民兩、三次，每次的金額不等 ，有一次施天民、癸○○和我帶二百萬元到辦理第一順位的 陽明代書那裡去還錢，錢是癸○○拿的，二百萬元都是現金 ，時間大約是在抵押權設定的當天或前一、二天。二百萬元 是在設定前交付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也 是用現金交付的，交付多少金額因為時間太久了，我記不得 了」「（問：你有無見過游史秀蓮？）沒有。」「（問：游 史秀蓮是否為金主？）我沒見過游史秀蓮，癸○○是游史秀 蓮的代理人，游史秀蓮並不用出面，錢都是由游史秀蓮出的 ，施天民是先向公司調錢，因為他與游史秀蓮也不認識，設 定給游史秀蓮是因為錢是游史秀蓮提供的，至於設定給游史 秀蓮是公司的意思也是游史秀蓮的意思。」「（問：施天民 收到款項時有無憑證？）他當場收到錢都會開借條及票據。 」等語（見發回後本院卷第一七九至一八二頁）。綜觀證人 壬○○上開證述，有關塗銷之前施天民設定與訴外人張秀燕 之抵押權之借款，證人壬○○係證述：「．．．有一次施天 民、癸○○和我帶二百萬元到辦理第一順位的陽明代書那裡 去還錢，錢是癸○○拿的，二百萬元都是現金，時間大約是 在抵押權設定的當天或前一、二天。二百萬元是在設定前交 付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也是用現金交付 的．．．」云云，核與證人癸○○證稱：伊收到游史秀蓮所 匯之三百萬元或二百七十三萬元後，即將該三百萬元或二百 七十多萬元交給施天民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵 押權」等語不符；且施天民所有系爭房地先前設定與訴外人 張秀燕，係於八十四年五月八日塗銷其抵押權登記，亦早於 游史秀蓮於八十四年五月十日、十一日匯款或轉入癸○○帳 戶之前。又證人壬○○雖證述施天民收到款項時，都會當場
開具借條及票據云云；惟查被上訴人所提出施天民所交付之 收據、支票及本票上之金額或面額字跡均無一相同，應係分 別出自三個人之筆跡；其中八十四年五月十日發票人施天民 之叁佰萬元本票，其上發票日期八十五年五月九日、五月十 日均在被上訴人游史秀蓮於八十四年五月十日、十一日分別 轉入款五十萬元、匯款二百二十三萬與癸○○之前，已如上 述；足徵，證人壬○○上開證言，不足採信。且依證人壬○ ○所證述，施天民係向證人壬○○及癸○○所任職之成為企 管有限公司借款，並由成為企管有限公司將款項交由施天民 ；是證人上開證述縱認屬實，則借貸關係之債權債務主體， 應為施天民與成為企管有限公司，而非施天民與被上訴人。 證人壬○○雖另證述公司交付與施天民之款項，係游史秀蓮 透過癸○○拿給施天民云云；惟查證人亦證述伊不認識被上 訴人，也未見過被上訴人，則其何以知悉成為公司交付與施 天民之款項，係游史秀蓮透過癸○○拿給施天民？且被上訴 人抗辯伊係經由癸○○將借款交付施天民，委無足採，已如 上述；是證人壬○○之證述，實不足為被上訴人與施天民間 有系爭抵押借款存在之證明。」等情，業據本院調閱台灣高 等法院台中高分院88年度重上更㈠字第24號卷查明無訛。 ㈡證人乙○○僅證稱：印象中清償當日是有一些人來，但已不 記得有那些人來，係何人清償借款，伊只能說有還錢才會出 具清償證明等語（見本院卷第236 頁）。原告雖主張：依照 常理，施天民果係以自有資金清償，何須由數位友人陪同到 場，又何須於清償對張秀燕之欠款後，隨即設定抵押權予游 史秀蓮，足見其清償張秀燕之資金係向原告借貸所得云云。 惟施天民是否有友人陪同到場，與原告有無為施天民代償借 款並無相關。且施天民為游史秀蓮設定之抵押權，亦經判決 確認抵押債權並不存在，有如上述。上揭事實，尚不足以推 認原告確有交付現款3,000,000 元予乙○○代償施天民之借 款。
㈢證人壬○○雖證稱：伊與原告當日拿現金3,000,000 元交給 乙○○云云（見本院卷第239 頁），惟與其於前案所述係交 付2,000,000 元等情不合。且證人壬○○於前案審理時就有 關塗銷之前施天民設定與張秀燕之抵押權之借款，係證述： 「．．．有一次施天民、癸○○和我帶2,000,000 元到辦理 第1 順位的陽明代書那裡去還錢，錢是癸○○拿的，2,000, 000 元都是現金，時間大約是在抵押權設定的當天或前1 、 2 天。2,000,000 元是在設定前交付的，其他的是在設定之 後交付的，其他的也是用現金交付的．．． 」云云，核與 原告於前案證稱：伊收到游史秀蓮所匯之3,000,000 元或2,
730,000 元後，即將該3,000,000 元或270 多萬元交給施天 民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵押權」等語不符；且 施天民所有系爭房地先前設定與張秀燕，係於84年5 月8 日 塗銷其抵押權登記，亦早於游史秀蓮於84年5 月10日、11日 匯款或轉入癸○○帳戶之前。又證人壬○○於前案雖證述施 天民收到款項時，都會當場開具借條及票據云云；惟查游史 秀蓮於前案審理時所提出施天民所交付之收據、支票及本票 上之金額或面額字跡均無一相同，應係分別出自3 個人之筆 跡；其中84年5 月10日發票人施天民之3,000,000 元本票， 其上發票日期85年5 月9 日、5 月10日均在游史秀蓮於84年 5 月10日、11日分別轉入款500,000 元、匯款2,230,000 元 與原告之前。前案判決乃認證人壬○○之證言不實，不足採 信。是本院尚難憑證人壬○○之證言，即認原告確有交付現 款3,000,000 元予乙○○代償施天民之借款。 ㈢綜上，本件姑不論系爭借貸契約是否存在於施天民與原告之 間，原告既未能證明有交付借款3,000,000 元予施天民之事 實，其本於於消費借貸及繼承之法律關係訴請被告連帶給付 給付3,000, 000元，及自84年5 月5 日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，難認有理，應予駁回。原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之 基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 9 月 20 日 民事第一庭 法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 9 月 21 日 書記官 黃王雅寬
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