臺灣士林地方法院民事判決 92年度訴字第1462號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 楊國華律師
複 代理人 壬○○
被 告 庚○○
辛○○
戊○○
上三人共同
訴訟代理人 蔡惠琇律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 庚○○
被 告 己○○
乙○○
丙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於94年8月23日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意或請求之基礎事實同一者，不在此限；且被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定有 明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件 原告起訴時，依民法第767 條物上請求權及侵權行為法律關 係，聲明請求：「㈠被告庚○○、林炑祺、戊○○應將坐落 臺北縣三芝鄉○○○○段田心子小段70地號（下稱系爭70地 號土地）暨同小段76地號（下稱系爭76地號土地）土地（上 開2 筆土地下合稱系爭土地）上之建物暨鋪設之水泥路面拆 除，將土地返還原告及全體共有人，並自民國92年1 月1 日 起，至返還土地之日止，按月賠償原告相當於租金之損害。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。」等語。嗣於訴狀送達後，分 別於93年5 月20日具狀變更訴之聲明、於同年7 月27日具狀 追加被告丁○○、己○○、林安男（林安男部分已撤回）、
乙○○、丙○○，並變更其訴之聲明，又於94年2 月23日變 更前述侵權行為法律關係之請求權基礎為不當得利返還請求 權，並變更其訴之聲明，再於同年5 月16日當庭最後一次變 更其訴之聲明如下述原告訴之聲明所述。核上開93年5 月20 日訴之變更，被告無異議而為本案言詞辯論，視為同意原告 變更其訴；而93年7 月27日追加被告丁○○、己○○、林安 聲明部分，被告庚○○、林炑祺與戊○○雖不同意，但原告 變更、追加其訴與原訴之主要爭點：即原告與其餘系爭土地 共有人間是否有分管契約存在，共有人在系爭土地興建或取 得如附圖1 編號A 至R 所示地上物之所有權，並同意他人使 用地上物，因而占有系爭土地，是否屬無權占有等事實，有 其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，其變更 、追加之之訴，與變更、追加前原訴之主張的基礎事實顯屬 同一；另94年2 月23日變更訴訟標的法律關係與訴之聲明， 以及94年5 月16日最後一次變更其訴之聲明部分，查被告皆 無異議而為本案言詞辯論，參酌首開說明，其數次訴之變更 、追加都屬合法，合先敘明。
二、本件原告主張：原告為系爭70地號土地暨76地號土地之共有 人，所有權應有部分比例各為48分之1 與3 分之1 。詎被告 竟未經共有人之分管協議，即以如附表所示之方式，無權占 有系爭土地。被告雖辯稱如附圖1 編號A 所示之建物，係被 告丁○○在68年間經其他土地共有人同意而興建云云，但由 68年間興建房屋之使用執照與現在現場測量製作之附圖1 相 對照，兩建物不論位置、面積均不同，足見當時興建之建物 業已拆除，現在所見如附圖1 編號A 所示建物為被告丁○○ 嗣後所蓋，並無占有土地之權源。而系爭土地在土地使用分 區屬山坡地保育區，屬農業發展條例第3 條第11款規定之耕 地，依同條例施行細則第2 條第1 項第1 款規定，應作該條 例第3 條第10款第1 目至第3 目之農業使用，然被告在土地 搭蓋違章建築、鋪設水泥地，不合農業發展條例規定之農業 使用，縱被告所辯稱之分管契約確屬存在，也違反農地農用 之強制規定，應屬無效，或者，被告違反土地應供農業使用 之分管約定，致原告因系爭土地未作農業使用之事實，不能 獲主管機關核發農業用地作農業使用之証明書，不得辦理應 有部分移轉登記，也已侵害原告所有權之處分權能。原告為 排除被告之侵害行為，自86年間發現起，即寄發存證信函請 求或聲請調解，均未獲置理。為此，當得依民法第767 條及 第821 條之規定，訴請排除被告無權占有之侵害，並返還土
地予共有人全體。另被告無權占有原告共有之土地，受有相 當於租金之不當得利，原告亦得本於不當得利之法律關係， 請求被告給付按系爭土地申報地價總額年息百分之十計算之 不當得利中原告應分得部分等語。並聲明：㈠被告庚○○、 辛○○應自系爭70地號土地上如附圖1 所示A 部分2 層建築 物（面積152 平方公尺）、B 部分棚架（面積23平方公尺） 、C 部分平房（面積8 平方公尺）遷出。被告丁○○應將系 爭70地號土地上如上述A 部分建築物、B 部分棚架、C 部分 平房及如附圖1 所示Ｅ部分水池（面積8 平方公尺）拆除。 被告丁○○、庚○○、辛○○應將如附圖1 所示A 、B 、C 、E 部分及D 部分土地（面積共240 平方公尺）返還原告及 其他全體共有人，並自89年7 月1 日起，至返還上開土地之 日止，按年給付原告213 元。㈡被告乙○○、丙○○應將系 爭70地號土地上如附圖1 所示F 部分鐵皮屋（面積138 平方 公尺）、G 部分水泥地（面積196 平方公尺）拆除，並將如 附圖1 所示F 、G 部分土地（面積共334 平方公尺）返還原 告及其他全體共有人，並自89年7 月1 日起，至返還上開土 地之日止，按年給付原告295 元。㈢被告戊○○應自系爭70 、76地號土地上如附圖1 所示H 部分雞舍（面積95平方公尺 ）、I 部分棚架（面積15平方公尺）、J 部分棚架（面積47 平方公尺）、M 部分棚架（面積24平方公尺）、N 部分棚架 （面積42平方公尺）、O 部分2 層建築物（面積30平方公尺 ）、P 部分2 層建築物（面積103 平方公尺）、Q 部分棚架 （面積20平方公尺）、R 部分棚架（面積1 平方公尺）遷出 。被告己○○應將系爭70、76地號土地上如上述H 部分雞舍 、I 、J 、M 、N 、Q 、R 部分棚架、K 、L 部分水泥地、 O 、P 部分2 層建築物拆除。被告己○○、戊○○應將如附 圖1 所示H 、I 、J 、K 、L 、M 、N 、O 、P 、Q 、R 部 分土地（面積合計725 平方公尺）返還原告及其他全體共有 人，並自89年7 月1 日起，至返還土地之日止，按年給付原 告7,556 元。㈣願供擔保請准宣告假執行。三、被告則同辯稱：被告雖以如附表所示方式，在系爭土地上搭 建地上物或占有使用，但系爭土地連同同小段68-1地號土地 ，係由兩造共同先祖林金獅（即原告與被告己○○、丁○○ 之祖父，被告乙○○、丙○○、戊○○、庚○○、辛○○之 曾祖父）在生前即分配由3 子林樹欉、林石溪與林玉坤管領 使用，各自耕作、搭建房舍，分別使用如附圖2 所示範圍， 嗣林樹欉、林石溪及林玉坤因繼承而共有系爭土地及同小段 68-1地號土地所有權後，仍依前述方式繼續使用系爭土地， 而形成分管協議。由系爭土地上各有高達數十公尺之欉竹及
排竹為分管地界，並植有數尺以上櫻花樹，且土地上由被告 分管所建之房屋其內磚牆與水泥牆剝落、漏濕，建材原屬木 板等情，可知其分管情形迄今已歷40至50年之久。被告自父 祖輩起即占有使用林樹欉分管如附圖2 所示丙區部分，林樹 欉在系爭土地上建置地上物當時，依建造執照顯示，更曾經 其餘土地共有人之同意；另系爭土地與同小段68-1地號土地 原共有人之各繼承人並依被繼承人之指示，就繼承之各房分 管區域為使用收益，原告為林石溪該房子孫，其兄弟林水田 、林色釵現亦在該房分管如附圖2 所示乙區土地上興建房舍 ，均足證系爭土地各共有人間存在默示分管契約之事實。是 故，被告並非無權占有系爭土地，自亦無不當得利可言，原 告聲明之請求均無理由等語，被告辛○○另以：現今因系爭 土地由被告分管部分有事耕作，價值較高，原告才為前述主 張。伊居住房屋是68年間所蓋，一直住到現在，沒有拆掉重 蓋過等語置辯；被告戊○○另亦辯稱：伊居住的房子本為農 舍等語。被告己○○復以：伊9 歲時，系爭土地便已分管， 被告戊○○所住房屋是伊所蓋，但係伊祖父及叔輩就有蓋， 伊後來接著蓋，已經20幾年前的事等語為其辯詞。被告並均 同為聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原告主張其為系爭土地共有人，所有權應有部分比例各為48 分之1 與3 分之1 之事實，業據其提出系爭70地號與76地號 土地登記謄本各1 份為證（見本院卷㈠第8-14頁），並為被 告所不爭；又原告主張被告以如附表所示之方式，占有使用 系爭土地等情，亦經被告自認屬實，並由本院受命法官於準 備程序會同臺北縣淡水地政事務所測量人員履勘現場，就被 告各以如附表所示之方式，在系爭土地上興建地上物之情勘 驗屬實，復囑託測量人員測量占有系爭土地之地上物面積明 確，有本院勘驗筆錄及臺北縣淡水地政事務所測繪之土地複 丈成果圖附卷供參（見本院卷㈠第84-89 頁；第136-137 頁 ），堪認原告上揭主張為真正。被告辯稱訴外人林金獅為兩 造共同祖先乙節，也屬原告不爭之事實，並據被告庚○○、 辛○○與戊○○提出真正性為原告所不爭之繼承系統表，及 林金獅與訴外人林玉坤全戶
告乙○○各人
第64-71 頁），亦足信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理 並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為： ㈠原告與被告丁○○、己○○、乙○○、丙○○之間，就系 爭70、76地號土地及同小段68-1地號土地有無分管契約存
在，約定如附圖2 丙區所示土地由被告丁○○、己○○、 乙○○及丙○○管理使用。
㈡系爭如附圖1 所示各項建物是否為農用？若非農用是否已 超出分管契約範圍，致侵害原告共有權而應拆除？六、茲就前開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）關於分管契約是否存在之爭點：
被告辯稱系爭土地連同同小段68-1地號土地，兩造共同先 祖林金獅在生前即分配由3子林樹欉、林石溪與林玉坤管 領使用，分別使用如附圖2所示範圍，嗣林金獅死亡後， 林樹欉、林石溪及林玉坤因繼承共有系爭土地及同小段68 -1地號土地所有權後，仍依前述方式繼續使用系爭土地， 而形成分管協議之事實，雖為原告所否認，然按共有物， 除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820 條 第1 項定有明文。共有人對共有物之特定部分為使用收益 ，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以 於行為時，分別以書面出之為必要，其因明示或默示所為 之事前或事後承認（追認），均足當之。又共有人與其他 共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第 三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情 形外，其分管契約對受讓與人仍繼續存在（最高法院48年 臺上字1065號判例、司法院大法官釋字第349 號解釋意旨 參照）。經查：
⒈被告辯稱原告與被告丁○○、己○○、乙○○、丙○○就 系爭土地之所有權，均係繼承自林石溪與林樹欉之所有權 一節，原告並未予爭執，且由前述繼承系統表與 相互對照可看出，兩造先祖林金獅下有林樹欉、林石溪與 林玉坤3子（一般俗稱3房），林玉坤房下子女即林燈煌、 林槔槐、林槔宗3人；林石溪房下子女本有原告與林色釵 、林水田及林舜地等4人，其中林舜地已死亡，現存3 人 ，惟林舜地有子林宏保；林樹欉房下子女則有林安男、己 ○○、丁○○及林興旺等4人，其中林興旺已死亡，現存3 人，但林興旺有子乙○○、丙○○；另被告戊○○則為被 告己○○之子（即林樹欉之孫），被告庚○○、辛○○則 係被告丁○○之子。而依原告提出之系爭70及76地號土地 登記謄本顯示，系爭76地號土地共有人包括原告及被告丁 ○○、己○○、乙○○、丙○○，與訴外人林燈煌、林槔 槐、林槔宗及林安男等；系爭70地號土地共有人除上列者 外，尚有訴外人林色釵、林水田與林宏保等人，又上開各 共有人取得土地所有權之登記原因，均記載為「繼承」或 「分割繼承」，顯然系爭70與76地號土地現在之共有人，
均係林金獅以下3房（林樹欉、林石溪與林玉坤）之各房 子孫，且其等對系爭土地之所有權確因繼承各房之權利而 來。
⒉證人即原告之兄林水田已到庭證稱：伊父親3兄弟（按即 林石溪、林樹欉與林玉坤），自伊8歲時起，就開始分管 系爭土地與同小段68-1地號土地，是祖父（按即林金獅） 死後，父親及其兄弟分的；分管情形，鐵皮屋那塊是林樹 欉，中間是林石溪，另外一邊是林玉坤，父親（即林石溪 ）死後由伊繼續分管中間那一塊；分管是以大的竹子作界 線；中間的人不可以向其他分管部分之人主張權利；原告 小時候住附近，也在那邊工作，知道分管的事情；土地分 管後大家都是種田、果樹及茶；伊父親曾在林樹欉分管土 地蓋房子事上同意蓋章，每個人均可在分管土地上蓋房子 等語明確（見本院94年4月6日準備程序筆錄第3頁以下） ，證人本身亦為系爭70地號土地之共有人，對系爭70地號 土地按應有部分比例得享有之使用權益，本及於土地每一 部分，又係原告胞兄，與被告僅堂兄弟或叔姪關係，其間 親疏有別，倘系爭土地確無分管使用事實，當不致刻意偏 頗被告而為證述。惟依林水田上揭所證，系爭土地與同小 段68 -1 地號土地，自其8 歲時起，因原所有人林金獅死 亡，由3 子（房）林石溪、林樹欉和林玉坤開始分為3 大 區域各自分管，其中左右2 區分為林樹欉、林玉坤所管屬 ，中間區域則歸林石溪使用，並在土地上以竹為界，互不 干涉，且原告自幼即知上開情形，林石溪更曾同意林樹欉 在其管領區域內建屋，林石溪死亡後，便由林水田繼續在 林石溪前管領之中間區域使用等情，表示系爭土地上確有 分管之事實，自有其可信之基礎。
⒊被告庚○○、辛○○與戊○○提出86年3月1日間，由林興 旺、林安男、林水田、林舜地、林色釵、林燈煌、林槔槐 、林槔宗與被告丁○○等9人共同簽立，並交被告己○○ 收執之「土地共有分管證明書」（下稱分管證明書）（含 上開9人簽名、蓋章、
之共有人名冊，及附圖2所示之分管情形地籍圖各1份）影 本（見本院卷㈠第34-36頁），其內載明：「㈠立證明書 人等9人係與本人己○○共有土地坐落三芝鄉○○○○段 田新子小段70、70-4、76地號等3 筆土地之共有人。㈡茲 證明前揭共有土地係吾等先父林樹欉、林石溪、林玉坤等 3 人於民國27年即分管如圖示方案為甲、乙、丙區3 部分 ，迄今達59年餘，確實無誤。共有人等均依各分管部分位 置搭建農舍，安居樂業，相安無事。㈢惟因乙區共有人李
林蓮碧（即原告）於3 年前因其先父林石溪死亡繼承產業 後藉機生事，令所有分管人倍生困擾。㈣為此，立證明書 人等9 人，願意為己○○出具土地共有分管協議證明書， 以示慎重。」等語。參酌卷附系爭土地登記謄本所載共有 人取得所有權之登記情形，其中被告乙○○、丙○○（即 林興旺之子）與訴外人林宏保（即林舜地之子）分別於89 年3 月23日及90年4 月25日才辦理繼承遺產分割登記（登 記原因各發生在89年3 月23日及同年5 月24日），易言之 ，被告林宜中、丙○○與訴外人林宏保之被繼承人林興旺 及林舜地，在86年間簽立分管證明書當時尚未死亡；至於 其餘共有人包括林燈煌、林槔槐、林槔宗、原告、林色釵 、林水田、林安男、己○○、丁○○等，在86年3 月1 日 分管證明書簽訂以前，均已因繼承取得系爭土地之所有權 ，並辦妥登記，此即表示，在86年3 月1 日當時，除原告 以及遭原告否認占有土地權源之被告己○○以外，其餘全 體共有人，含括林樹欉、林石溪、林玉坤等3 房之子女， 不分親疏，都願在分管證明書上簽名、蓋章，為己○○證 明土地分管之事實，不僅表徵分管證明書上所述之事實具 高度可信，相對也顯示僅原告1 人否認分管契約存在，其 主張與事實是否相符，有其可疑之處。
⒋依前開被告提出之分管證明書附件共有人名冊內註記之分 管區域（見本院卷㈠第35頁），對照如附圖2 所示之分管 情形地籍圖，可知所謂甲、乙、丙3 區，乃指系爭土地由 右至左所區分之3 大面積大致相等區域，其中甲區為林玉 坤所分管（立證明書當時為房下林燈煌、林槔槐及林槔宗 管領使用）；乙區為林石溪分管（立證明書當時為房下林 水田、林舜地、林色釵及原告管領使用）；丙區為林樹欉 分管（立證明書當時為房下丁○○、己○○、林興旺及林 安男管領使用）；又參卷存之林金獅全戶
證人林水田為日據時期昭和6 年7 月8 日出生，林金獅則 於昭和13年6 月18日死亡，死亡當時，以臺灣習俗慣以虛 歲計算年齡之情，恰為林水田8 歲之齡，再換算為民國紀 元正是民國27年間，則前開分管證明書，含附件共有人名 冊及分管情形地籍圖等整體意旨，經核與證人林水田前揭 述及土地共有人開始分管之時間，成立分管契約之共有人 ，各自分管區域之相對位置等等，均相符節。另林金獅之 妻林許氏味係在日據時期大正7 年11月16日即已死亡，有 林金獅全戶
早於「昭和」之情來看，林金獅死亡當時，已無配偶得以 繼承遺產，林金獅之3 子林樹欉、林石溪、林玉坤，得以
最近親等之直系卑親屬身分，為林金獅之繼承人，且在民 國27年繼承之初，即將原屬戶長林金獅之遺產即系爭土地 與同小段68-1地號等土地共同劃定各自分管區域，亦與清 朝延續至日據時代普遍之家產鬮分習慣不相違背。 ⒌系爭70地號土地在被告所興建之鐵皮屋旁40至50公尺處有 竹欉，長（應為「高度」之誤寫）約10幾公尺，該竹欉下 方約30至40公尺處有另1 竹欉等情形，已經本院受命法官 至現場勘驗明確，並囑託地政人員將2 竹欉位置繪製在複 丈成果圖上如附圖1 編號S 、T 之位置，竹欉生長情形並 有被告庚○○、林炑祺、戊○○3 人所提照片在卷可稽（ 見本院卷㈠第131 頁）。由附圖1 複丈成果圖上編號S 、 T 竹欉位置相連形成之地界線，大致與上述分管情形地籍 圖上丙、乙區之間分管界線重疊相合，且複丈成果圖上由 被告興建編號A 至R 之所有地上物，也全部坐落竹欉地界 之左側，亦即分管情形地籍圖中林樹欉該房管領之丙區範 圍內，竹欉高度更達10幾公尺，足見植生在此作界已歷時 多年，和前揭證人林水田所證及分管證明書之意旨也相吻 合。
⒍本院依職權向臺北縣三芝鄉公所調取被告丁○○於68年間 在系爭70地號土地上申請興建門牌號碼為臺北縣三芝鄉興 華村田心子34-1與34-2號房屋之建造雜項執照（下稱建照 ）申請資料，由其內建築平面圖與前開分管證明書所附分 管情形地籍圖核閱比對結果，被告丁○○依建照所興建之 房屋，其坐落位置仍在林樹欉該房管領之丙區範圍內，又 其內附有土地所有人林石溪、林燈煌、林槔槐及林槔宗出 具之土地使用權同意書，同意使用之對象，是當時亦屬共 有人之一的林樹欉（依土地登記謄本顯示，丁○○、己○ ○、林安男等人於78年間才繼承林樹欉之土地所有權）， 也能佐證被告所辯系爭土地最早由林樹欉、林石溪、林玉 坤3 房開始分管，其中丙區為林樹欉該房分管之情。 ⒎綜合前述證人林水田之證詞、土地共有人出具之分管證明 書、系爭土地在68年間興建房屋之建照申請資料及本院現 場勘驗所見等各節相互映證均屬相符，也與土地分管當時 社會上常見戶長遺產鬮分習慣吻合，已足認系爭土地與同 小段68 -1 地號土地，確實自27年間起，即由當時土地共 有人林樹欉、林石溪和林玉坤3 人成立如附圖2 所示之分 管契約，其中圖上丙區土地係由林樹欉分管，並以竹欉為 界，各共有人得在各自分管土地上從事農耕與興建房屋之 使用，而林玉坤、林樹欉及林石溪各房相繼死亡後，各該 房子孫除繼承土地之所有權外，也繼續按之前之分管區域
繼續占有使用，被告現在占有使用系爭土地之範圍，均坐 落之前林樹欉分管之丙區，原告自幼即知上開情形，卻直 至86年間才開始爭執等事實，雖然上開分管契約之成立並 未經共有人林樹欉、林石溪、林玉坤3 人以書面方式為之 ，但參酌前揭關於分管契約成立不以書面為要式的說明， 仍不礙本院關於分管契約成立之認定。嗣成立分管契約之 共有人林玉坤、林樹欉、林石溪等相繼死亡後，各該房子 孫既仍繼續按之前之管領區域繼續占有使用，且原告就上 開分管情形亦屬知情，以其與林石溪、林玉坤、林樹欉之 關係，亦不可能就分管情形無可得知，依前開最高法院48 年臺上字1065號判例與司法院大法官釋字第349 號解釋意 旨之說明，上開分管契約對繼承土地所有權應有部分之繼 承人，包括繼承林石溪之原告，繼承林樹欉之被告丁○○ 、己○○，與已死亡之林興旺等，本即繼續存在。同理， 林興旺死亡後，對繼承林興旺之被告乙○○、丙○○亦同 樣存在。
⒏至於原告主張分管契約不實在，前述分管證明書為被告臨 訟製作，不足採信，否則林樹欉、林石溪、林玉坤為何不 以書面明文為分管協議，又被告為何不在86年及92年間到 場接受淡水鎮調解委員會之調解；又何不將系爭76號土地 單獨登記為林樹欉所有；如有分管契約，原告豈願協議分 割遺產取得他人分管之76地號土地所有權云云，經查： ⑴分管契約不以書面為要式，前已詳予說明，本院綜橫前 開事證，既足認土地原共有人林樹欉、林石溪、林玉坤 間已明示成立分管契約，縱無書面協議，也不礙該分管 契約之效力，更難因此否認被告所提分管證明書之真正 性。
⑵況前開分管證明書中有林燈煌、林槔槐、林槔宗、林色 釵、林水田、林安男、丁○○、林舜地、林興旺等9人 之簽名、印文，各簽名字跡與印文形式均迥然不同，其 中林燈煌及林槔槐之印文，本院憑肉眼比對，更與本院 依職權向臺北縣三芝鄉公所調取前述被告丁○○於68年 間興建房屋之建照申請資料內，土地所有人林燈煌、林 槔槐在土地使用權同意書上所蓋用之印文（影本見本院 卷㈠第146 頁），不論字體、字形或刻印字跡之筆畫轉 折均顯然相同；且證人林水田在到庭證述之始，即經本 院提示分管證明書所附之分管情形地籍圖供其辨認，並 質之系爭土地有無該等分管情形存在，林水田為肯定之 回答外，也未曾否認其上自己簽名、印文之真正（見本 院94年4 月6 日準備程序筆錄第3 頁）；又分管證明書
附件之共有人名冊中有各共有人之
情如臨訟偽作，豈能輕易取得各共有人此等個人資料； 再者，分管證明書上有林興旺及林舜地之簽名，由被告 乙○○、丙○○（即林興旺之子）與訴外人林宏保辦理 繼承登記之原因發生時點來看，林興旺與林舜地2 人同 在8 9 年間即已死亡，然原告卻至92年11月21日才提起 本件訴訟，被告如臨訟製作分管證明書，如何取得林舜 地與林興旺之簽名、印文。凡此，均足徵被告所提之分 管證明書之真正性有得憑信之基礎，原告主張此為被告 臨訟製作一節，並不實在。
⑶至於被告不到場接受原告聲請調解，或者系爭76地號土 地為何不乾脆登記為林樹欉單獨所有等情，其原因多端 ，關於調解不到場部分，倘兩造間確有分管契約存在， 被告自認本得有權占有使用分管範圍而不願接受調解， 亦屬可能之理由；又關於土地登記部分，按共有物之分 管與所有權之分割本屬不同之經濟考量，尤其分管契約 性質上仍屬共有人間之債權契約，共有人仍保有日後再 作其他變更協議之可能，但所有權分割卻涉及物權之變 動，一旦因分割放棄共有物之所有權，日後即乏物權上 之權利基礎再作請求，因此系爭76地號土地約定由林樹 欉分管，卻未直接分割由林樹欉單獨所有，對當時土地 共有人而言，亦應有其合理之經濟考量，自難因被告不 到場調解，或系爭76地號土地未登記為林樹欉單獨所有 等情，即可推認分管契約或共有人出具之分管證明書為 不實。
⑷同理，系爭76地號土地所有權仍屬林金獅房下子孫全體 共有，僅將使用權能約定由林樹欉該房分管，既有其經 濟上合理之基礎，原告在其父林石溪死亡後，只能就林 石溪所留遺產之土地所有權應有部分再與其他繼承人共 同繼承並協議分割事宜，且繼受土地上原存在之分管契 約使用限制，乃法律上當然之結果，自亦不能因原告主 觀上不願接受分管契約之不利益，即認分管契約未曾存 在或共有人所製作之分管證明書非真正。
⒐綜上，被告辯稱原告與被告之中具系爭土地共有人身分之 丁○○、己○○、乙○○、丙○○之間，就系爭70、76地 號土地有分管契約存在，並約定如附圖2丙區，應依林樹 欉、林石溪、林玉坤生前分管情形，由被告丁○○、己○ ○、乙○○及丙○○管理使用等情，均屬信而有據，原告 主張分管契約不存在，分管證明書不實云云，並不可採。（二）關於系爭如附圖1 所示各項建物是否因非農用而超出分管
契約範圍，致侵害原告共有權而應予拆除之爭點： ⒈原告雖主張兩造間縱有分管契約，其分管契約也違反強制 規定無效云云，惟：查農業發展條例最早係在62年9 月3 日制定公布，自同年月5 日起施行，但本件系爭土地與同 小段68-1地號土地，早在27年間臺灣地區尚未光復之日據 時期，即由林樹欉、林石溪、林玉坤成立如附圖2 所示之 分管契約，並約定得在分管土地範圍上建築房屋，則即令 嗣後於62年間公布生效之農業發展條例有強制農地應供農 業使用之規定，該規定並得致人民間所為相反之約定無效 ，亦不能溯及既往而令公布施行前原已有效成立之分管契 約歸於無效。故原告主張系爭分管契約因違反農業發展條 例之強制規定而無效云云，實屬誤會。
⒉至於被告在系爭土地上興建如附圖1 所示之各項地上物是 否因非農業使用超出分管契約約定，妨礙原告將所有權移 轉登記之處分權，致原告得依民法第767 條規定排除被告 占有使用之問題：
⑴查系爭土地上所存在之分管契約本得供分管使用人在其 上興建房屋，已經本院認定屬實，並敘明理由在前，則 被告丁○○、己○○、乙○○、丙○○延續該分管契約 允許之用途，在土地上興建或因繼承取得如附圖1 所示 之之地上物，已難認有超出原分管契約約定用途之情形 。
⑵況分管契約屬共有人對共有物特定部分使用、收益所成 立之債權契約，參考一般就物之使用、收益所成立典型 有名契約之租賃、使用借貸等契約類型，即使承租人或 使用人未依約定方法或依物性質而為租賃物或借貸物之 使用，亦僅出租人或借用人得因此取得終止租賃或使用 借貸契約之權利而已（見民法第438 條及同法第472 條 第2 款），並非租賃或使用借貸契約即因此當然無效或 終止；同此法理，共有人即使未按分管契約所約定之方 法或依共有物之性質對分管之共有物特定部分為使用， 該分管契約亦非當然發生無效或終止之法律效果，共有 人在共有物分管區域內之使用行為，仍屬本於分管契約 而為。又民法第765 條、第767 條規定對於所有物之使 用、收益、處分與排除侵害等，雖均為所有權之權能內 涵，惟此等完整權能因用益或擔保物權之設定，或所有 權人與他人間成立契約，使他人能就其所有物為使用、 收益，甚或處分其所有物者（例如實行抵押權之拍賣） ，所有權人所享之權能固仍存在，但已受到所設定其他 物權或契約之限制而不得實行，此為所有權之彈性原則
。同理，共有人間倘已成立分管契約者，共有人本於分 管契約而就共有物特定部分為使用、收益者，即使因此 致其他共有人權能受到限制，除非該分管契約已因其他 原因而不存在，其他共有人亦不得主張依民法第767 條 規定，排除該共有人本於分管契約就共有物特定部分所 為之占有、使用行為。
⑶查系爭土地上如附圖2 所示之丙區，原屬共有人林樹欉 分管區域，嗣該分管權益並由被告丁○○、己○○、乙 ○○、丙○○所繼承，已如前述，而被告丁○○、己○ ○、乙○○、丙○○以如附表之方式，或自己興建，或 自前共有人林興旺、林樹欉之處繼承取得如附圖1 編號 A 至R 之地上物，全部坐落竹欉地界之左側，即歸其分 管如附圖2 之丙區，此參附圖1 、2 即知。徵諸前開說 明，共有人丁○○、己○○、乙○○、丙○○在丙區土 地上興建或因繼承取得如附圖1 編號A 至R 所示地上物 ，即使有超出分管契約約定之用途範圍，或與農業用地 之性質有所不符，也非因此即致該分管契約發生無效或 終止之法律效果，其使用分管區域範圍內之土地仍屬本 於分管契約之有權占有行為；另被告庚○○、辛○○係 經有權占有人即被告丁○○同意，而占有使用如附圖1 編號A 、B 、C 所示地上物，被告戊○○也是由有權占 有人己○○同意，占有使用如附圖1 編號H 、I 、J 、 M 、N 、O 、P 、Q 、R 部分之地上物，被告庚○○、 林炑祺與戊○○亦均屬有權占有，原告自不得依民法第 767 條規定，請求排除被告之上開占有行為。（三）承上，被告以如附表方式占有使用系爭土地，均屬有權占 有，原告依民法第767 條物上請求權，聲明請求被告庚○ ○、辛○○應自系爭土地上如附圖1 編號A 、B 、C 所示 地上物遷出；被告丁○○應將土地上如附圖1 編號A 、B 、C 、Ｅ所示地上物與水池拆除；被告乙○○、丙○○應 將如附圖1 編號F 、G 所示鐵皮屋、水泥地拆除；被告戊 ○○應自如附圖1 編號H 、I 、J 、M 、N 、O 、P 、Q 、R 所示地上物遷出；被告己○○應將如附圖1 編號H 、 I 、J 、M 、N 、Q 、R 、K 、L 、O 、P 等地上物或水 泥地拆除，被告並應將各自占有之土地部分返還原告及其 他共有人全體云云，皆無理由，應予駁回。
七、被告占有使用系爭土地既均基於原告與被告丁○○、己○○ 、乙○○、丙○○間之分管契約，並非無權占有，即非無法 律上原因，是原告主張被告因無權占有系爭土地，而基此依 不當得利之法律關係，請求被告應返還原告按系爭土地申報
地價總額年息百分之十計算之不當得利，並聲明請求被告庚 ○○、林炑祺、丁○○應自89年7 月1 日起，至返還土地之 日止，按年給付原告213 元；被告乙○○、林宜應自89年7 月1 日起，至返還上開土地之日止，按年給付原告295 元； 被告己○○、戊○○應自自89年7 月1 日起，至返還土地之 日止，按年給付原告7,556 元云云，亦乏所據，應予駁回。八、本件原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核予判決結 果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日 民事第二庭 審判長 法 官 陳介源
法 官 王怡雯
法 官 梁哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 9 月 16 日 書記官 林豐圃