臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第1128號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 溫翊博
義務辯護人 鍾承駒律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第16798號），本院判決如下：
主 文
溫翊博犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所
得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。
事 實
溫翊博明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第
二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，
於民國113年6月7日16時8分許，使用通訊軟體微信（下稱微信）
暱稱「長榮航空12:00-00:00」與盧冠玟聯繫買賣大麻事宜後，
於同年月9日19時9分許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號前，搭
乘由盧冠玟之夫楊定凱駕駛搭載盧冠玟之車牌號碼000-0000號自
用小客車，待行駛至同市區○○街0段00號7-11超商橫科門市，由
楊定凱下車提領新臺幣（下同）1萬元，溫翊博即以1萬元價格，
販賣大麻菸彈5個予盧冠玟及楊定凱。嗣楊定凱於同日20時16分
許，駕駛上開車輛搭載盧冠玟違規停車在新北市○○區○○○路000號
前，為警執行搜索，因而扣得前開大麻菸彈5個（總毛重為80.21
公克），經其等供出上情，因而查獲。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用
被告溫翊博以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞
證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證
據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據
能力聲明異議（訴字卷第183頁至第192頁），本院審酌此等
證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰
依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能
力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，
復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取
得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作
為證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論
終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查
、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能
力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問及審理時
均坦承不諱（113年度偵字第16798號卷第15頁至第22頁、11
3年度他字第3046號卷第125頁至第135頁、訴字卷第134頁、
第182頁），核與證人盧冠玟於警詢時證述（113年度他字第
3046號卷第25頁至第27頁）、證人楊定凱於警詢時證述（11
3年度他字第3046號卷第33頁至第35頁）內容相符，復有新
北市政府警察局板橋分局113年7月5日偵查報告（113年度他
字第3046號卷第5頁至第15頁）、證人盧冠玟指認犯罪嫌疑
人紀錄表（113年度他字第3046號卷第29頁至第31頁）、證
人楊定凱指認犯罪嫌疑人紀錄表（113年度他字第3046號卷
第38頁至第40頁）、證人盧冠玟、楊定凱於被告住處交易過
程監視器影像畫面擷圖、車辨蹤跡影像畫面擷圖及7-11超商
橫科門市監視器影像畫面擷圖（113年度他字第3046號卷第4
1頁至第59頁）、被告住處監視器影像畫面擷圖、所使用交
通工具車牌000-0000號自用小客車之車辨蹤跡影像畫面截圖
及車輛詳細資料報表（113年度他字第3046號卷第97頁至第1
07頁）、證人盧冠玟與暱稱「長榮航空12:00-00:00」（即
被告）之微信對話紀錄擷圖（113年度他字第3046號卷第61
頁至第66頁）、被告微信主頁資料及其發送之大麻菸彈廣告
圖片（113年度他字第3046號卷第67頁至第68頁）、被告住
處至7-11超商橫科門市之GOOGLE MAP路徑圖（113年度他字
第3046號卷第69頁）、被告與證人盧冠玟、楊定凱交易地點
之GOOGLE MAP示意圖（113年度他字第3046號卷第71頁）、
證人楊定凱提供之ATM提款通知擷圖（113年度他字第3046號
卷第50頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可信為
真實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數
量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認
知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購
買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，
非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所
販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其
交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其
販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除
足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常
尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比
較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10
6年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告將第二級毒
品販售予證人盧冠玟、楊定凱，苟無利可圖，當無甘冒可能
遭判處重刑之風險而為本案販賣第二級毒品行為之理，復參
以被告於本院行訊問程序時對於本件係向證人盧冠玟、楊定
凱取得1萬元之對價一節，並不否認在卷（訴字卷第134頁）
，足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而
販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營
利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之
程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前
述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，
向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之
行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的
物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目
的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以
營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與
意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上
字第410號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告販賣第二級
毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣
之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕說明
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查
被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院行訊
問程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制
條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條之適用
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行
為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原
則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情
狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與
同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同
之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第
57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無
可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引
起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），
以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度
，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不
一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之
分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是
其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程
度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即
足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯
行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就前揭犯罪事實之犯
行，其販賣對象雖有2人，然行為僅有1次，所販賣之數量不
多，其賺取之利益非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相
提並論，主觀惡性亦有明顯不同，且其辯護人亦為其辯護稱
：請考量被告業已積極供出毒品上游，雖未查獲，然仍請鈞
院審酌等語，是認就前揭犯罪事實，依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處5年以上有期徒刑，
不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情
，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並
遞減之。
⒊不予以適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定
按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案
製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如
毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教
唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查
或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因
此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台
上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源
，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難
邀此寬典。查被告提供情資指稱毒品來源係暱稱「奶茶」之
人即黃元宏，惟所提供交易時間不明確，且無相關聯繫紀錄
可供偵辦，復調閱案發地點監視器影像，業已超過監視器保
存期限，故礙難依被告提供之情資查獲上游等情，有新北市
政府警察局板橋分局114年1月3日新北警板刑字第113384851
4號函檢附113年12月25日警員職務報告（訴字卷第35頁至第
37頁）；另經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）向新
北市政府警察局板橋分局偵查佐查詢後，表示本件未因被告
供述而查獲其他正犯或共犯等情，有士林地檢署113年12月2
6日士檢迺公113偵16798字第1139080778號函（訴字卷第29
頁），是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減
免其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，恣意販賣第二級毒品予證人盧冠玟、楊定凱共1次
，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該
。惟衡被告於警詢、偵查、本院行訊問程序及審理時均坦認
犯罪及其前案紀錄（法院前案紀錄表），併考量被告販賣第
二級毒品之數量、價格，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及
智識程度等一切情狀（訴字卷第193頁至第194頁），量處如
主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品之犯 行，取得販賣毒品之價金為1萬元之事實，業據被告於本院 行訊問程序時供述在卷（訴字卷第134頁），是被告販賣第 二級毒品之犯行，取得上開所述之販賣毒品價金，核屬被告 販賣第二級毒品之犯罪所得，且未經扣案，自應依刑法第38 條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。 ㈡至被告於113年7月23日為警持本院核發搜索票執行搜索後扣 得如附表編號1至6所示之物，業據被告於本院行訊問程序時 供稱：與本案無關等語（訴字卷第135頁），卷內亦查無證 據佐證與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 吳佩真
法 官 楊舒婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 許淳翔中 華 民 國 114 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 ⒈ 第二級毒品大麻（淨重0.1857公克） 1包 ⒉ 大麻菸彈（淨重0.0444公克） 1顆 ⒊ 電子菸加熱器（檢出大麻成份） 2支 ⒋ K盤（檢出大麻、愷他命成份） 1個 ⒌ K卡（檢出大麻、愷他命成份） 1片 ⒍ IPhone智慧型行動電話 2具