臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
113年度訴字第885號
114年5月22日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜（董事長）
訴訟代理人 高佩辰 律師 （兼送達代收人）
黃韻霖 律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真（局長）
訴訟代理人 陳柏宇 （兼送達代收人）
李玟瑾
郭宣妤
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11
3年6月18日勞動法訴一字第1130004441號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告所屬如附表所示勞工張明馥等12人（下稱系爭業務員） 於民國94年4月至112年9月期間工資已有變動（工資總額包 含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟原告未覈實 申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被告乃依勞工退休 金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，於113年2月1日 以保退二字第00000000000號函（下稱原處分）逕予更正及 調整系爭業務員之月提繳工資，短計之勞工退休金將於原告 近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提起訴願，經勞 動部113年6月18日勞動法訴一字第0000000000號訴願決定（ 下稱訴願決定）駁回後，提起本件行政訴訟。
貳、原告起訴主張及聲明：
一、原告和系爭業務員間之承攬契約書（下稱系爭契約）不具從 屬性（即不具人格、經濟、組織從屬性），非屬勞動基準法 （下稱勞基法）所稱之勞動契約：
㈠依最高行政法院106年度判字第233號判決所揭示判斷是否屬 於勞動契約不應片面置重於勞務之指揮監督，倘比對系爭契
約與業務主管聘僱契約（下稱業務主管契約）之內容，業務 主管契約將勞務內容及資格要求、出勤及考核、義務等判斷 是否屬勞動契約之核心事項列於契約之本文中，反觀系爭契 約內未見上開約定，系爭契約未就工作時間、休息、休假有 所限制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即 保單招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果。再比對純 屬僱傭關係之業務員（即電銷人員，主要工作為推銷保單） 之勞動契約（即電銷契約）內容，該契約內容有約定工作內 容、工作地點、福利薪資、休假、工作上所生之智慧財產權 歸屬、保密義務等事項，故由業務主管契約及電銷契約，與 系爭契約之內容差異，並依最高行政法院106年度判字第233 號判決所揭示之標準判斷，系爭契約非屬勞動契約。另若未 具體指明該等業務員有何實際履約行為，合致勞動契約之要 件前，即逕認定契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形 成契約類型，此有最高行政法院108年度判字第407號判決意 旨可參，原處分違反上開二最高行政法院判決意旨。 ㈡原告為受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之保 險業，為維持保險共同團體健全發展，金管會對保險業之監 管可透過保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保 險商品銷售前程序作業準則（下稱銷售前程序作業準則）， 及金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原則）等，原告 為履行公法上之義務，將上開若干規範重申或落實於系爭契 約中，然被告竟將原告履行公法上義務之行為結果認定為勞 動契約，與司法院釋字第740號解釋（下稱釋字第740號解釋 ）意旨有違。業務員管理規則第3條第2項已明文：「業務員 與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。 」外，金管會更以102年3月22日金管保壽字第00000000000 號書函揭示業務員管理規則之規範目的，與業務員勞務給付 型態無關，系爭契約並無約定工作時間地點、任憑系爭業務 員自行決定勞務給付方式，且領取報酬取決於所收受保險費 ，又依業務員管理規則第3條第1項、第5條第1項等規定，業 務員因此負有公法上之義務，況原告須因應各風險調整不同 險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括給付給業務 員之佣金率，故系爭契約約定原告得視經營狀況需要修改報 酬之計算及給付方式，被告罔顧保險業之特殊性而逕自機械 化認定，當屬違誤。
㈢勞基法第2條第3款對於工資有所定義，依文義解釋，應為「 是否為勞務之對價」、「是否繫於員工一己之勞務付出即可 預期必然獲致之報酬」為主要判斷基準，至於是否具有經常 性僅係為輔助之判斷標準，然被告倒果為因，竟以是否具有
經常性為唯一之判斷標準。其中，承攬報酬並非勞務付出即 可預期必然獲致之報酬，尚須待契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，亦即並非該等業務員一完成招攬行為不論保單 有無成立均可領取承攬報酬，尚繫諸原告核保過程、要保人 之行為而定。至於續年度服務獎金，除該等業務員持續為原 告所屬之業務員外，仍須保戶持續繳交保費始得領取，並非 業務員勞務之對價，亦非業務員可當然取得者，故承攬報酬 及服務獎金均非勞基法第2條第3款之工資，然被告逕以原告 對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權限， 即認定承攬報酬及續年度服務獎金為工資，顯然逸脫勞基法 第2條第3款規定而任意解釋，違反法律保留原則。甚者，若 業務員因自身因素該月份未招攬或無有效保單、或已成立之 保單要保人未繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業 務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金，可見承攬報酬或 續年度服務獎金均無經常性可言。
㈣原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日（83）台勞保 二字第50919號函所揭示之認定標準，而與系爭業務員分別 簽署系爭契約及業務主管契約，然就系爭契約之部分卻被被 告認定為勞動契約，顯有違反行政程序法第8條所揭示之原 則。此外，被告認定系爭契約具從屬性而為勞動契約，亦違 背勞動部於108年11月19日以勞動關2字第0000000000號函所 頒布之「勞動契約認定指導原則」（下稱系爭指導原則）， 分述如下：
⒈系爭契約不具人格從屬性：
依系爭指導原則三㈠，對於人格從屬性之有無係以：「工作 時間」、「給付勞務方法」及「勞務地點」受到事業單位指 揮或管制約束；「不能拒絕雇主指派的工作」；「勞工必須 接受事業單位對其考核」；「必須遵守服務紀律及懲處」； 「須親自提供勞務」及「不得以自己名義提供勞務」等8項 要素進行判斷。然系爭契約與系爭指導原則相異：⑴保戶名 單並非原告所提供而有賴各業務員各自之人脈或自行開發（ 註：至原告所屬之電銷人員，其招攬對象之名單則由原告提 供）；未要求業務員至固定地點打卡上班；⑵未要求業務員 工作時間、工作地點；⑶因金管會監管，以法令賦予原告對 業務員有懲戒相關處置，然若僅以具有懲戒關係，即推論彼 此具人格從屬性，則律師法要求全國律師公會須制定律師倫 理規範來規制執業律師之言行，並負有對違反律師法者依法 進行懲戒，則會產生全國律師聯合會或各地方律師公會與律 師間乃立於僱主及僱員之荒謬推論，蓋上開律師公會之懲戒 義務乃本於法律賦予之行政法上義務，與人格從屬性無涉。
另依業務員管理規則第14條第1項、第15條第4項、第16條第 1項規定可見，業務員亦負有「專為所屬公司從事保險招攬 」、「親視親簽」、「從事保險招攬時須表明為所屬公司所 為」等義務，故被告所指稱之從屬性，一方面也是業務員履 行公法上義務之結果，被告罔顧保險業之特殊性而逕自機械 化認定，當屬違誤。綜上，系爭契約均與系爭指導原則判斷 要素不符，難認具有人格從屬性。
⒉系爭契約不具經濟從屬性：
依系爭指導原則三㈡，對於經濟從屬性之有無，係以：「勞 工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬」、「勞工無 須負擔營業風險」、「勞工不須自行備置勞務設備」、「勞 工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」、「勞 工僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」等 5項要素進行判斷。由系爭契約及原告101年7月1日(101)三 業㈢字第1號公告（下稱系爭公告）可見與上開指導原則相異 ：⑴業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作 成果是否完成（即所招攬之保單是否成立且持續有效決定） ，另原告並未給付系爭業務員固定薪資或一定底薪、亦未要 求業務員如何推銷保單；⑵縱使保單成立，然事後保單如因 各種原因自始無效或撤銷，則業務員不得保有原先所領取之 承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險 ；⑶原告於全國設有通訊處乃為方便業務員遞送所招攬之保 單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項等而設置，且系爭 業務員需依自身需要自行購置勞務設備如電腦、車輛等；⑷ 原告所規定之報酬給與乃依銷售前程序作業準則及酬金衡平 原則拘束之結果，此亦屬保險業之特性；⑸業務員管理規則 第14條第1項規定，勞工僅得透過事業單位提供勞務，不得 與第三人私下交易，此乃金管會以法令課以業務員之行政法 上義務，以免造成業務員招攬保險之亂象，法令僅係規定業 務員不得同時為兩家產險或兩家壽險公司招攬，並未限定業 務員不得同時為產險或壽險招攬保險，甚者，法令更未限定 業務員除保險業務外不得從事其他行業，故業務員於從事保 險招攬外，同時有正職者在所多有。
⒊系爭契約不具組織從屬性：
依系爭指導原則三㈢，認定組織從屬性之有無係以：勞工須 透過與其他人分工才能完成工作等、以及包含勞工保險、薪 資扣繳及相同勞務的勞工契約性質等做為參考事項。然業務 員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過 與他人分工才能完成不論；另按所得稅法第14條第1項第三 類係規定：「凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供
勞務者之所得」均屬薪資所得，可知薪資扣繳者並非僅限於 勞基法上所稱之勞工。此外，依勞動部頒布之「勞動契約從 屬性判斷檢核表」（下稱系爭檢核表）逐一檢視，系爭業務 員勉強符合之項目僅佔該表25項內容之9項，連三分之一都 不到，再依系爭檢核表之說明，從屬性並非全有或全無，而 是高低之比較，故縱本件存有若干從屬性，其強度亦屬極低 ，並不具備高度從屬性。
㈤此外，被告作成原處分有下列違反行政程序法之事由：有利 原告事項未予以審酌、未給予原告陳述意見之機會、未詳為 調查等，故原處分應予撤銷。
二、聲明：
㈠原處分及訴願決定均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯要旨略以：
一、原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭業務員 為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與 渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭薪 資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資 等）、承攬報酬（=首年實繳保費x給付比率）及續年度服務 報酬（=續年實繳保費x給付比率），經本院近期受理相同基 礎之事件，均認原告與所屬業務員間有關從事保險招攬業務 契約屬勞動契約，而原告就此所為給付屬勞基法上之工資， 上開判決業經最高行政法院駁回原告之訴。
二、依系爭契約及原告系爭公告內容，顯示系爭業務員從事保險 招攬業務部分，係受原告指揮監督而具有從屬性，成立勞動 契約關係：
㈠勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係 屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重 要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時 存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特 徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵 存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞 工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，隨著時代環 境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，因職務性質 而無固定之工作地點及工作時間彈性化者，在所多有，而業 務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保 險招攬工作之性質使然，並不因此影響其屬勞動契約之認定 。申言之，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求 ，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然， 不能僅憑此一特徵，即否定系爭業務員與原告間勞動契約關
係之本質。又系爭業務員只要提供勞務達到原告公告之承攬 報酬（即招攬保險的首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶 提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之 勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解 釋意旨，應認系爭業務員與原告間為勞基法第2條第6款規定 之勞動契約關係。
㈡由下列契約內容可見原告與系爭業務員間具有人格、組織之 從屬性：⑴依系爭契約第2條，系爭業務員履行與原告間之保 險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列 舉之4種服務，無法自由決定之，況系爭契約附件之業務員 管理規則，更要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名， 可見上開招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行 ，均顯示人格從屬性之特性；⑵另系爭契約第5條第1項，已 明白揭示系爭業務員須遵守保險相關法規及原告業務員違規 懲處辦法（下稱違規懲處辦法）之規定，並須接受原告對其 業績之評量。系爭契約附件之業務員定期考核作業辦法，已 就考核期間、標準及計算方式訂有詳細規定，業務員如有違 反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。又 原告違規懲處辦法內容，不僅就業務員管理規則所訂違規行 為，更細緻化其具體態樣，除可予以停止招攬及撤銷登錄等 影響權益之處分外，並就業務員管理規則所未規範之違規行 為，例如有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公 司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層 次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等，另 設有「行政記點」之處分，足見系爭業務員受原告之企業組 織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能 ，此即為雇主懲戒權之明文化。按雇主懲戒權之行使，足以 對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制， 即為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據， 況且上開內部規範悉由原告片面制訂及調整，系爭業務員幾 無商議之權限，其人格上及組織上從屬性至為明確。 ㈢再依據原告原告系爭公告之第1、2、4及11點，及系爭契約第 3條第2項，可知原告以事先預定之定型化契約，規範所屬業 務員僅能按其所訂立或片面變更之標準獲取報酬，業務員全 無協商或拒絕之空間。系爭業務員僅能依契約書規定，以原 告名義招攬保險，無法自其他第三人獲取報酬，並被迫接受 原告事先預定保有片面調整渠等勞務報酬之權力，足認有經 濟上從屬性。
三、被告認定系爭契約屬勞動契約未違釋字第740號解釋意旨： ㈠釋字第740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性
，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最 大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞 工在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之 勞動力與勞動力所有者（勞工）的人身不可分離、分割，因 此雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而 受雇主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。故 雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務 債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞 動契約之類型必要特徵。
㈡釋字第740號解釋所稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定 依據」，係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險 招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約 而定之旨。公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保險 公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬 性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合判斷 之，非謂保險公司對業務員招攬行為之管理，均不得作為定 性契約關係之依據。
四、被告認定並未悖於系爭指導原則：
㈠業務員管理規則第19條之1規定，僅係主管機關考量保險從業 人員工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非屬保險 業務員之一般勞工當無該規定之適用，原告自不得據此逕謂 保險業務員與保險公司間之勞務關係並非屬勞動契約。另律 師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無探討人格從 屬性之空間，上開原告所訴，均不可採。另雇主對於工作時 間、地點之管制，並非判斷從屬性之唯一或具有關鍵性的標 準，仍應就個案事實及整體契約內容，依從屬性實質認定， 招攬保險之時間及地點較為彈性，係工作性質使然，至多僅 能說明保險公司在此就專業上未給予指揮監督，但業務員招 攬保險所收取之保費均由原告收取，顯然是為原告經濟利益 活動。至業務主管契約或電銷契約工作內容與系爭契約乃屬 迥異之契約，不得反推系爭契約並非勞動契約。 ㈡至原告雖未提供系爭業務員所需之勞務設備（如電腦、車輛 等），而由業務員依需要自行購置，然於現代經濟活動中， 因生產模式之不同，亦存有勞工自備生產工具提供勞務之情 形，例如外送員，故不影響原告與系爭業務員間具有經濟從 屬性之認定。
㈢系爭指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及 「組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須 就個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之全部或一 部，予以綜合判斷。是以，若勞務提供者對於所屬事業已顯
現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部 內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約，最高行政法 院110年度上字第488號判決參照。如前所述，系爭契約間之 從屬關係至為明確，認屬勞動契約自無疑義，是縱有其他非 從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。五、系爭業務員所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞基法第2 條第3款規定之工資：
㈠勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包 括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，須藉 由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀 察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因 、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非 僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。又勞基法第2條第3 款規定工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能 逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工 資。是以，保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所 屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為 承攬報酬，惟實際上應屬行使招攬保險業務之勞務對價，即 屬工資性質。此外，系爭業務員之業務範圍，除招攬、促成 保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持 續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，渠等獲取之 「承攬報酬」及「續年度服務獎金」與勞務給付有密切關聯 ，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施， 當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬 報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定， 以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性 、常態性給與，且據原告提供之系爭業務員94年4月至112年 9月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業 務人員續年度報酬，顯示其等每月均領取上開報酬，可見該 報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關 ，應認屬經常性給與，故屬勞基法第2條第3款規定之工資， 應列入月工資總額申報月提繳工資。
㈡依勞基法第2條第3款規定工資之定義，並不排除依招攬保險 之勞務成果計算報酬，原告之主張忽略保戶實際上係因業務 員之主動探訪及從事專業解說，取得保戶信任並對保險商品 產生需求，而選擇購買原告之保險商品；另一方面，業務員 所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」係基於保戶所 繳付之保險費計算而來，足認系爭報酬在給付原因、目的及 要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯係業務員因
工作而獲得之報酬，基於保護勞工權益之立場，不應再以法 律未規定之要件限制工資範圍。此外，原告對於「承攬報酬 」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度 性及常態性措施，業務員符合原告所設支領報酬標準，即可 領得報酬，在制度上具有經常性，業務員可預期其付出之勞 務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，此為勞雇 雙方已合致之勞動報酬，並無任意給與之自主性，自非恩惠 性之給與，其性質顯屬工資。
六、原處分說明三記載：「貴單位所屬勞工○○○君○年○月份至○年 ○月份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪 資、續年度服務報酬），惟貴單位未覈實申報及調整其/渠 等月提繳工資，本局依規定已逕予更正及調整（請參閱月提 繳工資明細表），短計之勞工退休金，將於貴單位○年○月份 勞工退休金內補收。」並於說明二援引勞退條例第3條、第1 4條、第15條及其施行細則第15條等規定，所附月提繳工資 明細表亦詳細載明系爭業務員94年4月至112年9月等月份期 間之工資總額、前3個月平均工資、原申報月提繳工資及應 申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形 ，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依 據，且足使原告知悉被告認定系爭業務員之工資數額及原告 未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。
七、按行政程序法第102條規定要求行政程序中給予相對人陳述 意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及 防止行政機關之專斷。故如不經給予相對人陳述意見之機會 ，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以 及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第10 3條各款設有除外規定。其中第5款規定行政處分所根據之事 實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之 機會，最高行政法院110年度上字第114號判決可參。被告依 據系爭契約及原告系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申 報調整系爭業務員月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意 見之機會，核屬有據。
八、聲明：原告之訴駁回。
肆、事實概要欄所載事實，有原處分及其附件所示月提繳工資明 細表（本院卷第125至174頁)、訴願決定(本院卷第175至188 頁)、99年7月版系爭契約（本院卷第189至210、419至425頁 )、系爭業務員94年4月至112年9月等月份之「業務人員承攬 ／續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬」明細 （原處分卷第111至160頁)、原告99年7月版系爭契約附件（
訴願卷第129至139頁)、系爭公告（本院卷第324頁）、原告 111年12月版系爭契約附件(訴願卷第140至179頁）、原告10 1年7月版系爭契約附件（本院卷第323至338頁）在卷可稽， 堪信屬實。
伍、本院之判斷：
一、應適用之法令：
㈠憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予 保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生 活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施 保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1項 ）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經 濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先 適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第 3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約 、工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。」第6條第 1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項 第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞基法之下列人員 ，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一 、本國籍勞工。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百 分之6。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第7條 第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提 繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具 提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其 提繳率計算至百分率小數點第1位為限。（第2項）勞工之工 資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將 調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調 整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次 月1日起生效。（第3項）雇主為第7條第1項所定勞工申報月 提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查 證後得逕行更正或調整之並通知雇主，且溯自提繳日或應調 整之次月1日起生效。」又勞退條例施行細則第15條第1項、 第2項規定：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定 提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依 月提繳分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月 工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知， 雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不 低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依 規定將調整後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月
提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查 證後逕行更正或調整之。
㈡勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督 ，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督 的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權 存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體 詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而 承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法 第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。 因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩 定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判 斷，包括：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內， 服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置 的可能。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即 受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資 料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。 ⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。 因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明 定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇 關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則第10條第2款規 定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係 指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年終獎金、競賽獎 金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物 料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞基法上所稱之「 工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞 務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主 給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等 具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時 所使用之「名目」為準。其中所謂「經常性給與」，係因通 常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時 間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目 ，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以 規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其
他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範 圍之條件。又勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除 按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效 核給報酬，即謂該報酬非屬工資。
㈢依釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的 保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約 ，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的 方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招 攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕 以業務員管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出： 勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上 以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞 務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特 徵。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而 訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的 選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，應就個 案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債 務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保 險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間）， 並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為 基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約， 是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約 內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程 度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「 與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點 或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素 ，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於 上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞 務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2 項指標。而隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職 務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務 性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品 資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外 ，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信 任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因 拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的 時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者， 因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險
業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契 約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為 類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。 再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費 年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後 亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保 險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決 定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定 及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契 約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動 關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工 作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一 種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的 保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而 獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見非屬承攬契約 或保險業務員所獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員 勞務契約的屬性，無法僅由釋字第740號解釋所例示的上述2 項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條 第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、 經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主
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