臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭
112年度訴字第1387號
114年5月29日辯論終結
原 告 洪惟郁
訴訟代理人
兼送達代收人 陳佳鴻 律師
複 代理 人 戴宜亭 律師
被 告 國防部
代 表 人 顧立雄（部長）
訴訟代理人 許昆智(兼送達代收人)
蔡智翔
張詠伃
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院
中華民國112年9月28日院臺訴字第1125017036號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國112年4月1日申請志願延役，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
被告代表人於起訴時為邱國正，訴訟繫屬中變更為顧立雄， 業據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：
原告原為空軍防空暨飛彈指揮部（下稱空防指揮部）上尉， 於民國95年6月23日任官，於112年6月23日即將屆滿服現役 最大年限17年，因未晉升少校，故滿17年時必須退伍。嗣原 告於112年4月1日調任彰化縣後備旅第一營營部及戰鬥支援 連（下稱彰化縣後備旅）上尉動員官後，旋於同日申請志願 延役，前經112年4月12日國防部全民防衛動員署後備指揮部 （下稱後指部）延役申請案件審查會初審同意延役1年，嗣 經國防部陸軍司令部（下稱陸令部）112年4月17日112年第2 季第2次軍官延役複審會議決議不同意延役，報經被告112年 4月20日審查會決議後，被告乃以112年4月25日國人管理字 第11201115961號令（下稱原處分）否准原告延役申請。原
告不服，提起訴願，經決定駁回，乃提起本件行政訴訟。三、原告主張及聲明：
㈠原處分記載原告進入女廁如廁，基礎事實認定有誤。原告111 年受申誡理由為「進入單位女用廁所」，被告將與申誡處分 不同之事由嫁接並納入復審會議審酌，從而否決於告延役申 請，且被告迄未提出相關資歷佐證原告進入女廁如廁，顯見 複審會考量之事實及原處分記載理由均屬有誤，原處分自應 撤銷。
㈡原處分所載事由已逾越申請延役人員安全調查查核基準（下 稱延役查核基準），原處分違反信賴保護且有裁量濫用。被 告主張係因原告曾於103年因竊取軍用品遭判刑、未獲授權 執行環境檢查且未有女性同仁陪同即進入女用廁所，遭空軍 防空暨飛彈作戰管制中心（下稱空防中心）核定申誡乙次， 權責單位乃認原告品德有疑慮，而未通過安全調查，進入女 廁如廁時係誤載云云；惟查核基準係以申請人最近3年表現 為主，且品德不良須有記過以上處分或遭刑罰確定，查核基 準第4點雖為「經權責單位審查當事人品德認有疑慮者」之 概括規定，惟因內容過於空泛，受規範者難以預見，依體系 解釋，第4點至少須達與上述相同嚴重程度始得以之相繩。 原告申請延役時，距遭判刑已逾3年且緩起訴期滿經撤銷， 被告將原告103年事由納入考量而否決原告延役申請，有悖 查核基準，違反誠信原則；再以，被告以原告進入女用如廁 為由，否准原告延役申請，與原告111年進入女廁遭申誡事 由顯屬不同，縱認為同一事由，亦未達查核基準規定至少記 過處分之程度，被告指摘原告品德有疑慮即否准原告延役申 請，即屬未依查核基準而衡量恣意，違反信賴保護且有裁量 濫用。
㈢原告於初審時已通過安全調查，此由保防安全組長稱原告「 當事人緩刑期滿未涉及安全調查限制條件」可證，且原告仍 服役於空防指揮部時亦曾申請延役，112年1月10日會議紀錄 即明載保防部門認定原告未涉及安全調查限制條件，足證原 告已通過安全調查。詎料進入複審時，保防安全組竟稱原告 係進入女廁如廁，而該會議並未檢附相關資料，且亦未敘明 何以原告因此事件即未通過安全調查審查；由112年第2季校 尉級軍官申請申請延役人員名冊可知，原告之欄位並無「未 通過安全調查」之記載，顯見被告主張尚難憑採。 ㈣被告陳稱否准原告延役申請涉及國家人力資源調配，並非符 合延役申請資格即應准予延役云云，按原處分及延役人員名 冊及會議紀錄，共47人申請延役，不同意延役計6人，其中1 人因記過而未通過安全調查，4人係以軍官人力編制為由，
僅原告係以品德操守有疑慮而不同意延役，顯見原告並非因 人員編制之原因而未經准予延役，否則理由記載應與該4人 相同，顯見被告並非考量人力資源調配等語。
㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被告應依原告之申請，作 成同意原告延役之處分。
四、被告答辯及聲明：
㈠原告已達上尉軍官服役之最大年限。原告初任軍官日期為95 年6月23日，申請延役前官階為上尉軍官，依陸海空軍軍官 士官服役條例（下稱服役條例）第6條第1項第3款、第2項等 規定，上尉軍官服役最大年限為17年，故原告於112年6月23 日屆滿服現役最大年限，如屆滿前未晉升少校軍官或經同意 延役，即應辦理退伍。
㈡原告於112年4月1日調任彰化縣後備旅並提出延役申請，經後 指部112年4月13日以全後人管字第1120011686號呈陸令部延 役申請相關資料，陸令部於112年4月17日召開112年第2季第 2次軍官延役複審會議，並於112年4月18日以國陸人勤字第1 120069248號呈被告辦理，被告遂於112年4月20日召開112年 第2季校尉官延役申請審查會，並於112年4月25日以原處分 核覆陸令部，不同意原告延役，而由該部轉知原告，本件延 役申請於時序及程序上均無違誤。
㈢依據國軍軍官延役申請作業規定（下稱延役作業規定）第6點 第5款，為結合後續官額精簡，同時管控軍官人力，各單位 應於延役作業時，就職缺、員額、編現比、經管及未來窒礙 等可能產生之影響予以事先評估；同作業規定第4點第3款及 第6點第6款規定，尉級軍官之申請延役資格及查核標準定有 相關規範，除考量具有特殊專長及符合考績外，另須通過安 全調查，未通過安全調查者不得核准延役，俾使屆役優良軍 官賡續貢獻工作經驗及業務傳承，查核基準品德項次（四） 乃規定，經權責單位審查當事人品德認有疑慮者，不通過安 全調查。原告雖符合延役作業規定第4點第3款，最近3年考 績均為甲等，惟其於103年3月5日因竊取軍用刺刀1把，遭判 有期徒刑6月，緩刑2年，並向公庫支付新臺幣10萬元；又於 110年9月28日未獲授權執行環境檢查、未有女性同仁陪同， 進入單位女用廁所，遭空防中心於111年12月13日核定申誡1 次，依前揭規定，經權責單位審查當事人品德認有疑慮，未 通過安全調查，決議不同意原告延役，並無不妥。 ㈣被告經查證，原告為資深軍官幹部，逕自進入女廁，陸令部 調查過程中一再矯飾其行為正當性，顯見犯後態度不佳，遂 依違反陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施 規定第29點第1款「言行不檢」核予原告申誡1次，於法並無
不合，經國防部空軍司令部國軍官兵權益保障會駁回其權益 保障申請在案。則權責單位審查當事人品德認有疑慮，未通 過安全調查，決議不同意原告延役申請，係根據調查報告及 懲罰資料後所為之綜合判斷，雖陸令部複審會議有提及原告 進女廁「如廁」乙詞，經查無實證，亦不影響被告決議不同 意原告延役申請之判定，原告主張被告以錯誤事實作成原告 之安全調查，洵屬無據等語。
㈤聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第59-61 頁）及訴願決定（本院卷第15-22頁）、空防中心111年12月 13日防空飛管字第1110156262號令（本院卷第63-67頁）、 空防指揮部申請延役「人事評議會」112年1月10日會議紀錄 （本院卷第119-125頁）、國防部全民防衛動員署112年4月1 3日全後人管字第1120011686號呈暨申請書及會議紀錄影本 （原處分卷第20-62頁）、陸令部112年4月18日國陸人勤字 第1120069248號呈暨延役名冊及會議紀錄影本、原處分所附 暨延役名冊及會議紀錄影本（原處分卷第79-106頁）、陸令 部112年4月28日國陸人勤字第1120074648號令暨送達證書影 本（原處分卷第107-109頁）等資料影本附卷可稽，為可確 認之事實。爰就被告核覆否准原告延役申請是否適法？判斷 如下。
六、本院之判斷：
㈠按服役條例第6條第1項第3款、第2項：「軍官、士官服現役 最大年限或年齡如下：三、上尉17年。……前項服現役最大年 限，自任官之日起算；服現役最大年齡，依其出生年月日計 算至足齡之年次月1日止。但留職停薪期間，不列計服現役 最大年限期間。」
第18條第2項：「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中 需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡；其專長 資格及申請程序，由國防部定之。」
服役條例施行細則第18條第3項規定：「依本條例第18條第2 項規定申請延役者，應填具志願書，由所隸單位造具延役名 冊，層報國防部核定後，得繼續服現役至除役年齡止；其延 役期滿，應辦理退伍或除役。」
㈡延役作業規定：
第3點第1款第4目、第7款第2目：「申請作業權責區分：（ 一）國防部參謀本部認識參謀次長室：⒋軍官延役之審查及 核定。……（七）中央單位與國防部所屬機關（構）、單位、 部隊、學校及受國防部監督之單位：⒉對所屬單位校尉軍官 申請延役案件之審查及呈（函）報。」
第4點第3款：「申請延役之資格：（三）尉級軍官：⒈官科 專長不予限制。⒉考績：最近3年考績，不得低於甲等。但非 屬第2款第1目所列官科專長者，其中1年考績須甲上，且近3 年不得有記過以上處分。」
第6點第6款：「作業應注意事項：（六）人事權責單位應依 軍事需要，詳查申請人是否符合第4點所定資格，並會請監 察、保防部門完成安全調查（查核基準如附件五），未通過 安全調查者，不得核准延役。核定（函覆）之延役人事命令 應副知經管、資訊、兵籍資料管理單位傳輸、登記，不合格 者予以批覆。」附件五查核基準（四）規定，經權責單位審 查當事人品德認有疑慮者。
㈢憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法 令從事於公務之權利，軍人依國防法等相關法令執行訓練、 作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之 公職；然軍人可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武 力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良 窳關係至鉅，為確保國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督， 於憲法第23條比例原則範圍內，自應尊重主管機關之人事裁 量權，有司法院釋字第715號解釋理由書可資參照。是軍事 主管機關本於人力資源有效運用之考量，所為屆退者之「專 長為軍中需要」與否之判斷，基於其不可替代性及法律授權 之專屬性，應認其就此等事項之決定有判斷餘地，行政法院 對其判斷原則上採取較低密度之審查，僅於其判斷有恣意濫 用及其他違法情事，如作成判斷之行政機關，其組織是否合 法且有判斷之權限；行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實 認定或不完全資訊；法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無 明顯錯誤；對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸 既存之上位規範；行政機關之判斷，是否有違一般公認之價 值判斷標準，或出於與事物無關之考量，或違反相關法治國 家應遵守之原理原則等情形，行政機關如有恣意濫用及其他 違法情事，行政法院自得予以撤銷或變更。
㈣經查：
1.原告曾向原單位（空防指揮部）申請延役，但並未通過，嗣 調任彰化縣後備旅，原單位之申請案因為調職而終結；嗣原 告於112年4月1日調任彰化縣後備旅，同日重新提出本件申 請(本院卷第110至111頁筆錄），先予敘明。 2.延役作業規定第6點第6款附件五查核基準之項次有二，包括 思想及品德，其中品德項次之查核基準有四：㈠最近3年內， 因品德、言行不良事實，如偷竊……等，有具體事實，而遭受 記過以上處分者。……㈡最近3年內，因品德操守不良，經判刑
確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者。㈢最近3年內，因違反保 密規定，而受記過以上處分者……㈣經權責單位審查當事人品 德認有疑慮者。」按查核基準第四點㈣係就申請延役者前3點 以外行為是否有品德疑慮，授與權責單位綜合考量權限，原 告主張查核基準第4點㈣違反法律明確性，至少應與前3點達 到相類似程度，始符合體系解釋，為其個人見解，為不足採 。查原處分不同意原告延役之原因為
原告「曾於102年肇生竊取軍品遭判刑定讞，復於110年未獲 授權執行環境檢查及未有女性同仁陪同下，擅自進入單位女 廁如廁，行為不檢，品德操守有疑慮」（本院卷第61頁）」 ；就關於原告「曾於102年肇生竊取軍品遭判刑定讞」部分 ，固無疑義；關於原告「復於110年未獲授權執行環境檢查 及未有女性同仁陪同下，擅自進入單位女廁如廁，行為不檢 ，品德操守有疑慮」部分，則有判斷出於錯誤之事實認定或 不完成資訊之瑕疵，應予撤銷。
3.原處分以原告擅自進入單位女廁如廁，行為不檢，品德操守 有疑慮，有判斷出於錯誤之事實認定或不完成資訊之瑕疵， 且有可能影響被告112年第2季校尉級軍官申請延役決議，應 予撤銷：
⑴原告原為空軍防空暨飛彈指揮部上尉，其於110年9月28日 ，在未獲授權執行環境檢查及未有女性同仁陪同下，進入 單位女用廁所，遭申誡乙次（本院卷第63-67頁），原告 曾經提出權益保障申請，經國防部空軍司令部決議駁回（ 本院卷第260-271頁）。嗣於112年4月1日調任彰化後備旅 ，調任當日申請志願延役（原處分卷第21頁），112年4月 12日後指部延役申請案件審會，決議同意原告延役1年（ 原處分卷第27-28頁）；112年4月17日陸令部延役複審會 議，決議不同意原告延役1年（原處分卷第66-72頁，第4 案）；112年4月20日被告112年第2季校尉官延役申請審查 會，決議不同意原告申請延役（原處分卷第82、98、101 頁）；112年4月25日被告作成原處分（本院卷第59-61頁 ）；112年4月28日陸令部以國陸人勤字第1120074648號令 通知原告（原處分卷第107-109頁）。即陸令部112年4月1 7日延役複審會議作成建議不同意原告延役之決議，陸令 部將此決議呈報被告，被告據此依安全調查查核基準品德 項次㈣之規定，認原告品德有疑慮，未通過安全調查，決 議不同意原告之延役申請。是若陸令部112年4月17日辦理 延役複審會議不同意原告延役有判斷出於錯誤之事實認定 或不完成資訊之瑕疵，被告據此作成之原處分即有瑕疵。 ⑵查陸令部112年4月17日延役複審會議紀錄記載，人事軍務
處人事勤務組於會中表示原告「於110年9月28日0923時， 在未獲授權執行環境檢查及未有女性同仁陪同下，進入單 位女廁所，獲申誡乙次」核與上開空防指揮部令懲罰原告 事由相符；但是，政治作戰室保防安全組報告「……經實際 了解，洪員（即原告）是進入女廁如廁，相關紀錄提請委 員參酌」，此「女廁如廁」之報告當為委員是否同意原告 延役之參酌事項；而原告之申請延役案投票結果，同意延 役1年1票，不同意延役3票，足見「女廁如廁」有影響決 議結果之可能。
⑶嗣被告於112年4月20日召開112年第2季校尉官延申請審查 會，會中發給與會人員「申請延役人員基本資料說明」（ 原處分卷第86至98頁），其中原告部分記載「……於110年 未獲授權執行環境檢查及未有女性同仁陪同下，進入單位 女廁所如廁，行為不檢，品德操守有疑慮。」陸令部報告 ：原告「曾於102年肇生竊取軍品遭判刑定讞，復於110年 未獲授權執行環境檢查及未有女性同仁陪同下，擅自進入 單位女廁如廁，行為不檢，品德操守有疑慮，建議不同意 延役。……建議各委員同意本部建議。」（原處分卷第101 頁） 經綜合審查後不同意延役，可知「女廁如廁」是不 同意原告延役之原因。惟單純進入女廁與進入女廁如廁使 用，二者行為態樣顯然不同，後者不僅進入廁所進而使用 如廁，依一般社會通念「女廁如廁」其品德被認為有疑慮 之程度應高於「如廁」。是以，若被告未能證明原告有「 女廁如廁」之事實，則被告作成原處分即有判斷出於錯誤 之事實認定或不完成資訊之瑕疵，應予撤銷。
⑷茲據本院詢問被告關於原告沒有通過安全檢查之原因，被 告訴訟代理人表示：「原告不符合品德項次㈣之規定，因 原告103年經判刑竊取軍用物品，111年12月13日因品德操 守問題，核定申誡一次。」等語（本院卷第77頁筆錄）， 而原告被申誡原因「於110年9月28日0923時，在未獲授權 執行環境檢查及未有女性同仁陪同下，進入單位女廁所」 有空防指揮部令可稽（本院卷第277至279頁）；被告訴訟 代理人復於準備程序中陳稱：「在整個調查過程中並沒有 「進入單位女廁如廁」的事情，這是陸軍司令部保防單位 在複審會議時才作說明的，但因為相關資料已經銷毀，…… 」、「鈞院卷第61頁（即被告112年第2季校尉級軍官申請 延役人員名冊）『如廁』之記載是屬顯然誤載情形……」（本 院卷第111頁及290頁筆錄），足見尚無事證可以證明原告 進入女廁如廁。綜上，被告作成原處分即有判斷出於錯誤 之事實認定或不完成資訊之瑕疵，應予撤銷。
七、綜上所述，原處分以原告進入「女廁如廁」認品德有疑慮， 有判斷出於錯誤之事實認定或不完成資訊之瑕疵，訴願決定 未予糾正，亦無可維持，應予撤銷。又原告提起課予義務訴 訟聲明請求作成准予延役，惟原告進入女廁未如廁是否仍認 品德有疑慮，仍有被告審查會議之審查為適法之判斷與裁量 決定，事證未臻明確，被告應依本判決之法律見解，對於原 告申請延役案重為審酌並作成決定。爰依行政訴訟法第200 條第4款規定，命被告依本判決之法律見解對原告作成決定 ，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查證據 ，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。九、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。 中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
法 官 林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 書記官 李建德