臺北高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
112年度簡更一字第28號
114年5月20日辯論終結
原 告 蔡朝琴(兼附表所示之人之被選定當事人)
李黃(兼附表所示之人之被選定當事人)
李開民(兼附表所示之人之被選定當事人)
被 告 國防部
代 表 人 顧立雄
訴訟代理人 徐克銘律師
複 代理人 陳惟中律師
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 嚴德發
訴訟代理人
兼送達代收人徐泉清
訴訟代理人 黃國書
黃羨雯
曾懋銓(終止委任)
上列當事人間優惠存款事件，原告不服行政院中華民國109年12
月31日院臺訴字第1090201952號訴願決定，向本院高等行政訴訟
庭提起行政訴訟，經本院高等行政訴訟庭以110年度訴字第214號
裁定移送至臺灣臺北地方法院行政訴訟庭，經該院以110年度簡
字第302號判決後，再經本院高等行政訴訟庭以111年度簡上字第
113號判決廢棄發回該院更為審理，嗣因行政訴訟法於112年8月1
5日修正施行，乃經該院移送本院地方行政訴訟庭管轄，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審訴訟費用及發回前上訴審訴訟費用，均由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
㈠本件屬其他關於公法上財產關係而涉訟，其標的之金額在新 臺幣（下同）50萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項、第 2項第3款及第3條之1等規定，應適用簡易程序，並以高等行 政法院地方行政訴訟庭為第一審管轄法院。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的 之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或 追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第3項第2 款定有明文。查本件原告訴之聲明於起訴後迭經多次之變更 (見本院高等行政訴訟庭110年度訴字第214號〈下稱高行110 訴214〉卷㈠第11頁、卷㈡第61至63、81至84頁、臺灣臺北地方 法院110年度簡字第302號〈下稱前審〉卷第75至76頁、本院高 等行政訴訟庭111年度簡上字第113號〈下稱上訴審〉卷第45至 57頁、本院卷㈠第131至132、247至249、262、393至395頁、 卷㈡第7至8、21至22、39至40、67至68、77至78頁)，終如後 述訴之聲明所示（見本院卷㈡第77至78頁），但均係本諸相 同優惠存款(下簡稱「優存」)事件，核其請求之基礎不變， 且無礙對造攻擊防禦，依前揭規定，應予准許。 ㈢行政訴訟法第29條第1項、第3項：「多數有共同利益之人得 由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」「訴訟繫屬後經 選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」本件如附表 所示之原告蔡朝琴、李黃、李開民(按起訴時原選定李黃、 李開民、田禮誠，嗣於民國111年6月6日具狀變更)與選定人 (下合稱系爭當事人，分則逕稱其名，另被選定人均合稱原 告)主張渠等係多數有共同利益之人，選定人選定原告為全 體起訴，有111年6月6日選定當事人選定書在卷可稽(見上訴 審卷第85頁)，符合上開選定當事人之規定，自屬適法。 ㈣原告李黃、李開民經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且 無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形 ，故依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前 段規定，依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要及本件訴訟歷程：
㈠緣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月2 1日修正公布、107年6月23日及107年7月1日施行後，經被告 國防部以107年9月18日國資人力字第1070002626號令（下稱 107年9月18日令）及第0000000000號函（下稱107年9月18日 函），以服役條例第46條僅針對第33條第1項但書人員、第3 4條就（再）任薪資規範（支領退休俸或贍養金人員)、第40 條停止領受退除給與及第41條喪失領受退除給與人員，並未 限制支領退金人員，爰作成支領退伍金人員縱有就（再）任 由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇及公費職務情事，仍 不須停止領受優存利息（下稱優存利息）之函釋說明。之後 經監察院於109年4月23日通過糾正，被告國防部再依該糾正 案以109年5月19日國資人力字第1090106784號函（下稱被告 國防部系爭109年5月19日函），以按立法院95年、98年及10
1年中央政府總預算案作成多次限制支領雙薪決議之意旨， 軍職退伍支領退伍金人員，具有服役條例第34條就（再）任 情形，且領受優存，停止辦理優存者，該部107年9月18日令 及107年9月18日函自109年6月1日零時廢止並失其效力。 ㈡系爭當事人均已退伍，經核定支領一次退伍金及優存利息， 並再（就）任被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會 ）桃園榮譽國民之家等機關（構）（詳如本件訴願決定附件 2所示，見高行110年度訴字第214號卷㈠第55頁），且每月支 領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業 加給合計數額33,140元，屬服役條例第34條第1項第1款情形 ，經支給機關即被告退輔會依同條例第46條第3項規定，分 別以如附表所示各函(下稱系爭停止優存處分)通知系爭當事 人，表示系爭當事人為支領一次退伍金及辦理優存人員，並 具有服役條例第34條第1項所定情事，故依服役條例第46條 第3項規定，自109年6月1日起停止辦理優存，並俟停止原因 消滅時恢復。
㈢系爭當事人均對被告國防部系爭109年5月19日函不服，及各 對被告退輔會對己所為如附表所示系爭停止優存處分不服， 與其他訴外人合併提起訴願，經行政院於109年12月31日以 院臺訴字第1090201952號訴願決定就被告國防部前開函文部 分為訴願不受理決定，就被告退輔會前揭如附表所示處分為 訴願駁回決定。系爭當事人仍均不服，遂以選定當事人方式 列舉被選定人為原告，向本院高等行政訴訟庭提起本件行政 訴訟，案列110年度訴字第214號案件。於訴訟進行中，因立 法院認為監察院之糾正不符合修正後服役條例立法意旨，以 立法院外交及國防委員會109年10月15日台立外字第1094100 748號函（見高行110訴214卷㈡第13至19頁）通知被告國防部 ，被告國防部再以109年11月16日國資人力字第1090249592 號函（下稱109年11月16日函，見高行110訴214卷㈡第23頁） ，就有關支領退伍金再任公職人員恢復優存事宜，認為符合 資格者，得辦理恢復手續，被告退輔會亦遵循該函辦理，以 109年11月27日輔給字第1090091222號函（下稱109年11月27 日函，見高行110訴214卷㈡第25頁）通知系爭當事人自109年 12月1日恢復優存作業，並可溯及本金（足額）連續在帳戶 期間。惟蔡朝琴、朱子凡及焦德廉曾將本金自優存帳戶領出 ，無從溯及自109年6月1日起計算優存利息。 ㈣本院高等行政訴訟庭110年度訴字第214號案件繫屬後，依原 告於110年9月13日之變更後聲明，認案屬行政訴訟法第229 條第2項第3款規定之簡易訴訟程序範圍，遂以裁定移送臺灣 臺北地方法院即前審審理，經前審法院以110年度簡字第302
號行政訴訟判決（下稱前審判決）駁回原告之訴，原告猶不 服，遂提起上訴，經本院高等行政訴訟庭以111年度簡上字 第113號即上訴審判決廢棄前審判決，改制後發交本院地方 行政訴訟庭更為審理。
三、原告起訴主張：
㈠訴之聲明第1項部分：
⒈監察院前引糾正案、被告國防部改變法律見解之系爭109年5 月19日函及行政院訴願委員會就本案之訴願決定，無論就文 義解釋（服役條例第34條規定法條用語為支領「退休俸」或 「贍養金」之軍士官）、體系解釋（第3條定義四就退除給 與訂有9種不同内涵，第40條、第41條規定法條文字用語均 為軍官士官於支領「退除給與」期間，明顯與第34條不同） 及立法意旨，支領退伍金之退除役人員非屬服役條例第34條 規範對象，自無依照同條例第46條第3項規定停止其優存之 理至明，對該等條文之解釋適用容有誤解；以公教人員退撫 相關規定（「公務人員退休資遣撫卹法」第70條第3項規定 參照）比附援引，亦有違軍職與公教年改法制分別處理之本 意。
⒉被告國防部系爭109年5月19日函非行政規則，因被告退輔會 並非被告國防部之下級機關。再依行政程序法第160條第2款 之規定，行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則，應由其 首長簽署，並登載於政府公報發布之，惟原告遍查政府公報 資訊網後，並無相關公報紀錄，該行政規則之效力，有待商 榷。故被告國防部系爭109年5月19日函，應為多階段行政處 分，因被告國防部係「陸海空軍軍官士官服役條例」之主管 機關，而被告退輔會係實際負責退除給付發放之執行機關， 符合最高行政法院91年判字第2319號裁判要旨：「行政處分 之作成，須二個以上機關本於各自職權先後參與者，為多階 段行政處分。」所述情節，應許當事人對前階段行政處分提 起行政救濟。被告國防部所為違法函釋，再由被告退輔會對 外執行停止給付，造成系爭當事人之部分當事人，因信任政 府之法制公信力，而提領本金，以致蒙受損失，自應予恢復 。
⒊被告國防部以系爭109年5月19日函釋，停止服役條例規範對 象之優存利息，顯已違反法律保留原則。被告國防部既接受 立法院之決議，附有條件始能恢復優存處分，取代原系爭停 止優存處分，如堅持認為並無違法，何需接受立法院之決議 。系爭當事人中之蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人，係因信 賴政府行政之公信力而導致無法溯及既往之損失，自應有請 求之權利。
⒋被告國防部沒有撤銷原來的公函，只是發文告訴被告退輔會 要恢復，被告退輔會在後續回復處理時，採取連續且足額之 原則。此舉造成，提領本金不在帳戶期間及借質戶等類型受 處分人之損失。人民因聽從行政機關錯誤的行政處分及指導 ，而把錢領出來，受處分人會將優存金額領出來與本次錯誤 的被告退輔會系爭停止優存處分有相當因果關係。被告國防 部109年11月16日函及被告退輔會109年11月27日函，並未將 有關「軍職退伍支領退伍金，有該服役條例第34條就(再)任 情形，且領受優存者，停止辦理優存」之函釋予以撤銷或廢 止，再者所謂之恢復優存之新處分，尚有「連續且足額之限 制條件」，實難謂之「完全治癒原行政處分之瑕疵」。此外 ，原行政處分既然違法，自應撤銷使其溯及既往失其效力而 非另行發布具限制恢復條件之新處分。
⒌被告國防部系爭109年5月19日函、被告退輔會系爭停止優存 處分，且係廢止原優存授益處分。按合法授益行政處分之廢 止，行政程序法第123條定有明文，經查原優存授益處分， 並無上開得廢止之情形，詎料被告國防部、退輔會逕自以系 爭109年5月19日函、系爭停止優存處分，處分廢止原授益規 定，違反法律保留原則甚明。是原處分即被告國防部系爭10 9年5月19日函、被告退輔會系爭停止優存處分，均未被撤銷 ，顯不合法，則原處分及訴願決定均應撤銷。
㈡訴之聲明第2項部分：
因為被告國防部系爭109年5月19日函，違反法律保留原則、 信賴保護原則，曲解立法院年改的立法意旨，造成蔡朝琴、 朱子凡、焦德廉等3人於停止優存期間(按即109年6月1日至1 09年12月1日)將帳戶內金額提領，無法溯及自109年6月1日 起計算優存利息，因此共計受有18萬8,386元之優存利息損 失(計算式詳如原告113年8月5日陳報狀所附證1明細表所示 、見本院卷㈠第397頁)。被告國防部、退輔會自應對蔡朝琴 、朱子凡、焦德廉等3人作成補發18萬8,386元優存利息之行 政處分。又蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人已針對被告退輔 會系爭停止優存處分提出訴願，被告退輔會恢復優存之新處 分係於109年11月27日函發，然訴願決定書係於109年12月31 日函發，故其等無須對所謂之「新處分」再次提出訴願及行 政訴訟。
㈢訴之聲明第3項部分：
⒈按國家賠償法第2條第2項前段規定：「公務員於執行職務行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國 家應負損害賠償責任。」及同法第5條規定：「國家損害賠 償，除依本法規定外，適用民法規定。」，次按行政訴訟法
第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求 損害賠償或其他財產上給付。」，故原告併同提出國賠主張 ，係屬合法。
⒉因被告國防部、退輔會之違法行政行為，造成系爭當事人共 計5個月優存利息之遲延給付利息 (109年6、7、8、9、10月 份)，計1萬8,750元之損失(計算方式詳如原告113年3月22日 陳報狀、見本院卷㈠第248至249頁)，被告國防部、退輔會自 應如數賠償。
㈣倘鈞院認為有不予撤銷之必要時，雖須依法駁回原告撤銷訴 訟之請求，但依行政訴訟法第198條第2項規定，仍請應於判 決主文中諭知原處分違法，並依同法第199條第1項規定，依 原告之聲明，將原告因該違法處分所受之損害，於判決內命 被告機關賠償。
㈤爰聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。(「原處分」係指被告國防部系爭 109年5月19日函、被告退輔會如附表所示系爭停止優存處分 ；「訴願決定」係指行政院109年12月31日院臺訴字第10902 01952號訴願決定。)
⒉被告國防部、退輔會對蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人於109 年7月1日及3日之訴願申請，應作成准予無條件自109年6月1 日至109年12月1日止，補發應領之優存利息，合計18萬8,38 6元之行政處分。
⒊被告國防部、退輔會應賠償系爭當事人共18人，共計5個月優 存利息之遲延給付利息 (109年6、7、8、9、10月份)，計1 萬8,750元。
四、被告則以：
㈠被告國防部：
⒈原告對已消滅之原處分提起撤銷訴訟，並不合法。本件被告 國防部109年11月16日號函及被告退輔會109年11月27日函， 業已做成新處分，變更原處分之效力為恢復辦理優存，且溯 及本金（足額）連續在帳戶期間之利息，並無新處分未予變 更之事項而仍留由原處分繼續延續其規制效力之部分；亦即 對原告而言，新處分已完全取代原處分之規制內容，原處分 確已不復存在，原告對裁判時已不存在之原處分聲明撤銷， 欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。又蔡朝琴、朱子凡、 焦德廉等3人，係因其等自行將優存本金提出，基於無本金 即無利息之當然之理，於存款帳戶內無本金期間自無法產生 任何利息，是其未能受有利息之原因與原處分之規範效力無 涉，是就其等而言，撤銷原處分無法達成其欲請求補發利息 之目的，亦屬欠缺權利保護必要。是原告請求判命被告國防
部作成補發蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人優存利息之行政 處分，亦欠缺權利保護必要，應以判決駁回其訴。 ⒉本件原告主張之撤銷訴訟及課予義務訴訟，均欠缺權利保護 必要而應以判決駁回之，其附帶提起國家賠償之訴，亦因訴 之不合法或無理由遭駁回而失所附麗。況且，本件原告訴之 聲明第3項，屬以優存本金所生之遲延利息再滾入原本之再 生利息，已違反民法第207條第1項規定，原告以此做為損害 請求賠償自無理由。
㈡被告退輔會：
⒈主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示 ，業經司法院釋字第407號解釋肯認在案。復查國軍服役政 策與法令之擬訂及執行，屬國防部資源規劃司掌理事項，國 防部處務規程第6條，亦定有明文，則有關服役條例規定之 解釋權責當屬被告國防部。被告退輔會基於服役條例第3條 第7款所定支給機關地位，依法應遵循權責機關國防部就服 役條例所為釋示，辦理相關退除役人員退除給與支給事宜。 職是，被告國防部斯時既以系爭109年5月19日函，就軍職退 伍支領退伍金人員，具有服役條例第34條就（再）任情形， 且領受優存者，依同條例第46條第3項規定，應自109年6月1 日起停止辦理優存一節，作成釋示，被告退輔會當應遵照服 役條例主管機關即被告國防部前開函示辦理。第查，原告係 經國防部人事權責機關核定支領一次退伍金，並辦理優存支 領優存利息，就（再）任由政府編列預算支給俸（薪）給之 本會桃園榮譽國民之家等機關（構），且其每月支領薪酬總 額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計 數額（即3萬3,140元）等情，有系爭當事人個人資料、任職 機關(構）回復本會資料等足資佐證。職是之故，被告退輔 會據此審認原告等具有服役條例第34條第1項第1款所定情形 ，依服役條例第46條第3項規定及被告國防部系爭109年5月1 9日函，以系爭停止優存處分自109年6月1日起停止系爭當事 人辦理優存，並俟停止原因消滅時恢復，於法並無違誤。被 告退輔會另依被告國防部109年11月16日函示，以109年11月 27日函檢送支領退伍金再任公職人員辦理優存恢復程序予系 爭當事人，並請系爭當事人依程序辦理相關事宜，乃屬另一 新處分，此規制效果在於109年12月1日起恢復系爭當事人共 18人辦理優存，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。 ⒉又提起提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行 政機關依法提出申請，行政機關怠於作為或予以駁回，仍應 依訴願法提起訴願，未獲救濟，始得提起行政訴訟。倘未踐 行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要
件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之 。姑不論蔡朝琴、朱子凡及焦德廉等3人有無請求被告退輔 會作成如訴之聲明第2項所示行政處分之公法上請求權，其 等3人未曾向被告退輔會提出申請，且未經訴願程序，本件 原告提起課予義務訴訟部分，其起訴不備其他要件，於法不 合，應予駁回。
⒊按陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠 存款辦法(下稱優存辦法)第2條第2項：「本辦法所稱受理優 存（以下簡稱優存）機構，指臺灣銀行股份有限公司（以下 簡稱臺灣銀行）及其所屬國内各分支機構。」，第7條第1項 規定：「軍官、士官優存之計息，以優存金額儲存於優存帳 戶之期間為限，由受理優存機構按月結付利息，……。」，第 8條第1項規定：「軍官、士官辦理優存契約之期限定為二年 。但優存金額或利率變動時，依審定機關審定之期限辦理。 」，第15條規定：「優存利息由受理優存機構負擔其牌告一 年期定期存款固定利率，及基本放款利率與一年期定期存款 固定利率差額之二分之一；國軍退除役官兵辅導委員會負擔 優存利率與基本放款利率之差額，及基本放款利率與一年期 定期存款固定利率差額之二分之一。但經行政院核定另訂負 擔比例時，依其規定。前項輔導會負擔之利息，由受理優存 機構先行墊付予軍官、士官，並於年度結束後，提供墊付利 息之資料，送交輔導會確認，輔導會應於次年六月三十日以 前償還墊款。」。準此，原告須向受理優存機構完成簽訂優 存契約等手續後，始由受理優存機構依契約按月結付利息， 而被告退輔會係向受理優存機構償還其所墊支利息，並非直 接給付優存利息予系爭當事人。被告退輔會依法僅有償還受 理優存機構墊付利息之職權，並無就特定人員作成補發優存 利息行政處分之職權。是系爭當事人對被告退輔會並無直接 請求給付優存利息之請求權甚明，衡諸上開說明，原告請求 被告退輔會作成給付優存利息行政處分或請求給付遲延之優 存利息云云，顯無理由。
㈢均答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠訴之聲明第1項：
⒈關於原告訴請撤銷被告國防部系爭109年5月19日函及該訴願 不受理決定之部分：
⑴按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應先定期間命補正：十、起訴不合程式或 不備其他要件。」次按訴願法第3條：「(第1項)本法所稱行
政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定 或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 。(第2項)前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性 特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、 變更、廢止或一般使用者，亦同。」(行政程序法第92條規 定內容大致相同)。據此，對人之行政處分，係以行政機關 之單方行政行為，對規範對象之特定人或雖非特定而依一般 性特徵可得確定其範圍之人，就具體事件直接發生法律效果 為要件。
⑵觀諸被告國防部系爭109年5月19日函之說明欄第二點「『陸海 空軍軍官士官服役條例』（即服役條例）第46條第3項規定： 依第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失 領受退除給與情事者，其優存應同時停止辦理，並俟停止原 因消滅時恢復」、第三點「按立法院95、98及101年中央政 府總預算案作成多次限制支領『雙薪』決議之意旨，軍職退伍 支領一次退伍金者，如有就(再)任由政府編列預算支給俸( 薪)給、待遇或公費之機關(構)或團體之職務且每月支領薪 酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給 合計數額等情事時，依服役條例第46條第3項規定，其優存 應同時停止辦理」等語，可知被告國防部系爭109年5月19日 函，係被告國防部基於法定職權為實施服役條例第46條所定 退伍除役國軍優存給付政策之主管機關 (存款辦法第2條規 定參照)，為協助執行事務機關統一解釋法令、認定事實所 為釋示，核屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定 事實所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定， 核其性質應屬行政程序法第159條第1項、第2項第2款規定之 行政規則，並非對人之一般行政處分，亦即並非針對特定軍 職退除役人員之具體決定，性質上非行政處分。又被告國防 部系爭109年5月19日函之傳達，使辦理國軍退除役人員退除 給與發放作業之被告退輔會(參服役條例第29條第1項前段、 國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款等規定)，於 辦理相關事務予以援引適用，但對系爭當事人之優存事件， 尚未發生具體之法律效果。系爭當事人優存利息前於109年6 月1日起曾遭停止辦理，係因被告退輔會如附表所示系爭停 止優存處分之通知所致。被告國防部系爭109年5月19日函既 未對系爭當事人優存事件發生具體之法律效果，益證被告國 防部上開函釋非屬行政處分至明。
⑶至原告主張被告國防部非被告退輔會之上級機關，且系爭109 年5月19日函未依行政程序法第160條第2項規定，由其首長 簽署並刊登於政府公報等語。惟所謂「解釋性行政規則」，
係指主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之 釋示，以供下級機關或屬官行使職權時之依據。是所稱「上 級機關對下級機關」，不以組織法上具有隸屬關係者為限， 凡業務監督機關就監督事項所發布之行政規則，被監督機關 即屬上開規定所稱之下級機關，故該行政規則自有拘束被監 督機關之效力…」(司法院釋字第407號解釋意旨、法務部109 年1月2日法律字第10803519380號函釋意旨參照)。是被告國 防部系爭109年5月19日函內容係本於其法定職權，所為解釋 性行政規則，不以被告國防部與被告退輔會於組織法上是否 具有隸屬關係為認定要件，亦無從逕依組織法上關係推翻前 揭關於被告國防部該函釋非屬行政處分之認定。且行政規則 之內部法性質，一旦有效下達，即具有拘束訂定機關、其下 級機關及屬官之效力。至於上揭行政程序法第160條第2項之 規定，尚非行政規則之成立或生效要件，倘未踐行之，仍不 影響其效力（最高行政法院101年度判字第881號、104年度 判字第239號判決參照）。是上開釋示已由被告國防部向被 告退輔會送達，此經被告國防部陳明在卷，並有該函釋記載 之收文機關可佐（見本院卷㈠第166頁），足認該函釋已有效 傳達，自已發生效力。則原告主張被告國防部該函釋未依規 定公告，並非行政程序法所定義之行政規則云云，亦不足採 。循上，原告主張被告國防部系爭109年5月19日函對系爭當 事人發生法律效果，屬單方行政行為，應屬前階段之行政處 分云云，尚有誤解。
⑷基上，訴願決定以原告對非行政處分提起訴願，程序顯有未 合為由，為訴願不受理，於法並無違誤。是原告起訴請求撤 銷該函及其訴願決定部分，乃屬不備起訴要件，爰以程序較 裁定為慎重之判決程序，予以駁回；並認無庸就原告實體上 之主張，再為審論。
⒉關於原告訴請撤銷被告退輔會如附表所示系爭停止優存處分 及該訴願駁回決定之部分：
⑴按提起行政訴訟請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要 為前提。所指權利保護之必要，當事人請求行政法院為有利 於己之本案判決所必備之要件。上訴人提起上訴，亦須具備 即受判決之法律上利益，方有保護其權利之必要。苟無即受 判決之法律上利益，自無保護之必要，行政法院應為其敗訴 之判決（最高行政法院92年度判字第764號判決意旨參照） 。
⑵被告退輔會以系爭當事人為支領一次退伍金及辦理優存人員 ，並具有服役條例第34條第1項所定情事，依服役條例第46 條第3項規定為由，以系爭停止優存處分通知自109年6月1日
起，停止辦理優存，並俟停止原因消滅時恢復等情，有系爭 停止優存處分在卷可稽(卷證位置詳如附表所示)。惟系爭停 止優存處分所依據之被告國防部系爭109年5月19日函，經立 法院委員王定宇等12人於109年10月7日所為臨時提案，做 成：「鑑於支領退伍金人員有就（再）任由政府編列預算支 給俸（薪）給、待遇或公費之機關（構）、學校或團體之職 務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高 俸額及專業加給合計數額等情事時，仍不需停止渠等優存乙 節，監察院109國正0002號糾正案文及國防部國資人力字第1 090106784號函，對於立法院2018年6月21日修正通過陸海空 軍軍官士官服役條例第46條第3項、第34條之解釋適用容有 誤解，亦違反立法院之立法意旨。系爭條文既無授權行政機 關就規範對象得限縮或擴大解釋適用，國防部於法律未修正 前，率以變更函釋方式停止規範對象之優存利息，顯已違反 法律保留原則、信賴保護原則，並有侵犯立法院職權之虞。 惟前引監察院通過糾正案，就支領退伍金人員之優存利息停 止與否『應確實檢討改善』之意旨予以尊重，國防部宜依系爭 法律條文，給予渠等人員合法之優存利息權利，並儘速函請 國軍退除役官兵輔導委員會予以速回復」之決議內容，有立 法院第10屆第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會會議 議事錄在卷可按（見高行110訴214卷㈡第17至18頁)，被告國 防部遂以109年11月16日函知立法院外交及國防委員會、被 告退輔會、臺灣銀行股份有限公司稱：「有關支領退伍金再 任公職人員恢復優存事宜…」（見同卷㈡第23頁），因此被告 退輔會以109年11月27日函知系爭當事人辦理優存恢復程序 （見同卷㈡第25頁）。準此，原告爭訟之系爭停止優存處分 ，既因被告退輔會重新作成後處分即109年11月27日函而撤 銷，則系爭停止優存處分效力已不復存在，故本件撤銷訴訟 之對象已不存在。
⑶至系爭當事人中之蔡朝琴、朱子凡及焦德廉等3人，因曾將本 金自優存帳戶領出，至其等無從溯及自109年6月1日起計算 優存利息，因認被告退輔會109年11月27日函無法溯及恢復 其等原應領得之優存，故仍應許撤銷系爭停止優存處分等語 。然原告在此爭執者，應為被告退輔會109年11月27日函提 及「符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金 （足額）連續在帳戶期間」之限制條件，其中所謂「連續」 之定義以及分類方式，並且在蔡朝琴、朱子凡及焦德廉等3 人在存款領出之期間，是否仍應享有優存利息之利益而言， 惟此情事涉原告是否對於被告退輔會109年11月27日函優存 恢復程序有關以本金足額連續在帳戶期間作為溯及計息之限
制條件，另行提起救濟程序，而無從動搖系爭停止優存處分 業經撤銷已不生效力之認定。是以，原告之訴訟利益亦已歸 於消滅，揆諸前開說明，原告之訴欠缺訴訟上權利保護必要 ，其訴無理由，應予駁回。訴願決定予以駁回，理由雖有不 同，然結果並無二致，仍應予維持。
㈡訴之聲明第2項：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所 定期間内應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害 者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行 政處分或應為特定内容之行政處分之訴訟。人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律 上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定内容之行政處分之訴訟 」，行政訴訟法第5條有明文規定。是以，提起行政訴訟法 第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請 ，行政機關怠於作為或予以駁回，仍應依訴願法提起訴願， 未獲救濟，始得提起行政訴訟。倘未踐行該程序而逕行提起 課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第 107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。 ⒉原告訴之聲明第2項既是請求法院判決命被告國防部、退輔會 對蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人應作成准予補發18萬8,386 元優存利息之行政處分，並陳明係依據行政訴訟法第5條第1 項提起之課予義務之訴（見本院卷㈡第77至78頁），依前揭 說明，應以經訴願程序為起訴要件。惟觀諸被告退輔會對蔡 朝琴、朱子凡、焦德廉等3人所為如附表編號5、11、18所示 停止優存處分及訴願決定，核無蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等 3人曾經依法提出請求補發18萬8,386元優存利息之申請，被 告退輔會、國防部於法令所定期間內對申請案應作為而不作 為或予以駁回，且蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人復進行訴 願程序之情形。再參酌其等109年7月1日及3日訴願書內容( 卷證位置如附件所示)，係對於附表編號5、11、18所示停止 優存處分表示不服之內容與攻擊防禦方法，亦非依法提出請 求補發18萬8,386元優存利息之申請。而蔡朝琴、朱子凡、 焦德廉等3人就此未曾申請，復未經被告退輔會、國防部為 核駁之處分等節，此經原告自承在卷(見本院卷㈠第322頁） 。則其等既未曾申請，更未經合法訴願程序，即提起此部分 課予義務訴訟，乃屬起訴不備要件，且其情形不能補正，依 行政訴訟法第107條第1項10款之規定，其訴之聲明第2項顯 難認為合法，本應裁定駁回，爰一併以程序上更為慎重之判 決駁回之。
㈢訴之聲明第3項：
⒈行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中， 合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提 起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以 達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟 間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免 裁判衝突及訴訟手續重複勞費所為之規範。故當事人依行政 訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已 經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得 實體勝訴判決可言。又當事人主張因行政機關之違法行政行 為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟 法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損 害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附 帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理 後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款 至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其 依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性 質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁 定駁回（最高法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議 參照）