最 高 行 政 法 院 判 決
113年度上字第686號
上 訴 人 張忠泰
訴訟代理人 江信賢 律師
鄭安妤 律師
張中獻 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 鄭榮豐
訴訟代理人 徐志豪
盛安柔
翁學謙
被 上訴 人 空軍防空暨飛彈指揮部
代 表 人 劉孝堂
上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，上訴人對於中華民國113
年9月5日臺北高等行政法院110年度訴字第1115號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人由劉 任遠變更為鄭榮豐，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核 無不合。
二、上訴人原係空軍防空暨飛彈第七四九旅（下稱七四九旅）第 ○○○營第○連一等士官長，因其身為士官督導長，且已婚，未 能以身作則，於民國110年3月29日00時00分許，至服役於他 單位之中尉○○○（下稱○女）租屋處，未經○女同意，對○女為 摟腰、摸胸、觸摸下體及親吻等行為（下稱系爭違失行為） ，肇生未遵性別分際情事，經○女報警處理，嚴重斲傷軍譽 ，經被上訴人空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空指揮部）調 查屬實，以110年4月21日空防飛人字第1100019992號令（下 稱懲罰令）對上訴人為懲罰，作成撤職並停止任用3年之決 定，繼以110年4月21日空防飛人字第1100023711號令（下稱 撤職令）核定上訴人撤職並停止任用3年，自110年4月21日
起生效。嗣呈經被上訴人空軍司令部以110年4月21日國空人 管字第1100028209號令（下稱停役令）核定予以停役並停止 任用3年，自停止任用之日（即110年4月21日）起算。上訴 人就停役令不服，提起訴願，經國防部110年7月21日110年 決字第149號訴願決定（下稱系爭訴願決定）駁回。上訴人1 10年9月23日於臺北高等行政法院（下稱原審）起訴時，原 以空軍司令部為被告，訴請撤銷停役令及系爭訴願決定。嗣 於113年3月29日原審準備程序期日，追加被上訴人防空指揮 部為原審被告，並追加聲明訴請撤銷懲罰令及撤職令，經原 審准其追加並審理後，因認上訴人聲明撤銷懲罰令及撤職令 部分為無理由且已逾起訴期間為不合法，訴請撤銷停役令部 分為無理由，以110年度訴字第1115號判決（下稱原判決） 駁回上訴人於原審之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠○女有關上 訴人系爭違失行為之陳述，就其曾向陳○○求救並請求撥打電 話，及因上訴人跟隨至陽臺而未能與陳○○順利通話等節，與 陳○○之證述相符；就其曾向上訴人稱已與陳○○相約吃飯乙節 ，與李○○、陳○○之陳述相互一致，並與上開LINE對話紀錄內 容互核相符。被上訴人防空指揮部依調查結果，認定上訴人 於110年3月29日00時00分許，在○女租屋處，未經○女同意， 對其為摟腰、摸胸、觸摸下體及親吻之未尊重性別互動分際 情事之違失行為，核無違背經驗法則及論理法則，認事用法 均無違誤。七四九旅人事懲罰評議會（下稱評議會）就上訴 人系爭違失行為經決議施予撤職，停止任用3年之懲罰，續 報由七四九旅指揮官呈報被上訴人防空指揮部辦理。被上訴 人防空指揮部經調查認定上訴人有系爭違失行為，由編階為 中將之指揮官指定副指揮官擔任評議會主席，並指定委員5 人（含專業人員法制官1位），男性委員3位，女性委員2位 ，於110年4月8日召開評議會，經主席、委員全數出席並通 知上訴人到場陳述意見後，經5位委員表決就上訴人系爭違 失行為施予撤職，停止任用3年懲罰之決議，報由指揮官核 可。本件已達刑法妨害性自主罪程度，較性騷擾過犯中重大 肢體遭擾情形更為嚴重，上訴人為士官督導長，為單位領導 幹部，更應以身作則，嚴以律己。是懲罰令核予上訴人撤職 ，並停止任用3年之懲罰，認事用法及裁量權之行使，並無 不合。被上訴人防空指揮部續依陸海空軍軍官士官任職條例 （下稱任職條例）第10條第4款及其施行細則第55條第1項第
4款規定，以撤職令核定上訴人撤職，停止任用3年，並呈經 被上訴人空軍司令部，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱 服役條例）第14條第1項第6款規定暨其施行細則第9條第1項 第6款規定，以停役令核定上訴人停役暨停止任用3年，自11 0年4月21日生效，亦無違誤。㈡依陸海空軍懲罰法（下稱懲 罰法）對於士官撤職者，應由少將以上編階主官核定，並自 核定之日起生效（任職條例第10條、第14條規定參照）。查 上訴人受懲罰法撤職之懲罰，經編階為中將之被上訴人防空 指揮部指揮官核定，並以被上訴人防空指揮部名義作成撤職 令。㈢上訴人110年9月23日（原審收文日）向原審提出行政 訴訟起訴狀記載略以：「被告即處分機關國防部空軍司令部 ……請求事項：一、原處分及訴願決定均撤銷。……事實及理由 ……二、原告係空軍防空暨飛彈第○○○營第○連一等士官長，空 軍防空暨飛彈指揮部……，以110年4月21日空防飛人字第1100 019992號令（即懲罰令）核定原告撤職，停止任用3年之懲 罰，及同日空防飛人字第1100023711號令（即撤職令），核 定原告撤職並停止任用3年，自110年4月21日生效，並呈經 被告空軍司令部以110年4月21日國空人管字第1100028209號 令（下稱原處分，即停役令）核定原告停役暨停止任用3年 ，自110年4月21日生效。原告不服，提起訴願，遭訴願決定 駁回後，遂提起本件行政訴訟。……」由起訴狀以觀，上訴人 明確區分空軍司令部及防空指揮部，並表明原審被告為空軍 司令部，不包括防空指揮部。次按行政訴訟法第4條撤銷訴 訟之提起，除同法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個 月之不變期間內為之，行政訴訟法第106條第1項定有明文。 系爭訴願決定於110年7月26日合法送達於上訴人，起訴期間 ，自該訴願決定送達翌日起算2月，並依行政法院訴訟當事 人在途期間標準第2條第1款、第3條第1款規定，加計在途期 間15日，上訴人向原審提起撤銷訴訟之法定不變期間，應自 110年7月27日起算至110年10月12日（末日為例假日，以次 日星期二代之）即已屆滿。上訴人遲至113年3月29日就被上 訴人防空指揮部提起追加之訴，顯已逾期。㈣被上訴人防空 指揮部就上訴人系爭違失行為，以懲罰令施以撤職，停止任 用3年，及以撤職令核定撤職，停止任用3年，自110年4月21 日生效，並由被上訴人空軍司令部以停役令核定上訴人停役 ，停止任用3年，自110年4月21日生效，認事用法，俱無違 誤，系爭訴願決定遞予維持，亦無不合。併其中關於以防空 指揮部為原審被告，訴請撤銷懲罰令、撤職令部分，亦有起 訴逾越法定期限而不合法之情事等語，判決駁回上訴人在原 審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論尚無違誤， 茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠懲罰法第13條第1款規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職 。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於 一定期間停止任用，其期間為一年以上五年以下。」任職條 例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤 職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」第12條第1項 規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間 屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查 確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予 復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。 三、合於任職條件。」第14條第4款規定：「軍官、士官之 停職、撤職權責如下：……四、……士官，由少將以上編階主官 核定。」其施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第十 條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤 職者，自核定之日起撤職。」服役條例第14條第1項第6款、 第2項規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列 情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用 。」「前項各款人員於停役原因消滅時，未申請回役復職者 ，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」其施行 細則第9條第1項第6款、第2項規定：「本條例第十四條第一 項各款所定停役，起算日期如下：……六、第六款所定依法停 止任用或不得再任用者，自停止任用或不得再任用之日起算 。」「前項各款停役人員由所隸單位造具停役名冊，層報國 防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍 司令部核定後，依法送達並通知後備軍人管理機關，納入後 備軍人管理。」依上開規定可知，常備士官在現役期間，有 依法停止任用或不得再任用之情形，予以停役。停役人員由 所隸單位造具停役名冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、 國防部海軍司令部、國防部空軍司令部核定後，依法送達。 停役之起算日期，則自停止任用或不得再任用之日起算。 ㈡行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由 而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項 規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要 件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生 構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以 有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先 前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理 之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非 絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環
境，無法期待處分相對人為行政救濟等情況下，行政機關或 法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時， 並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過當前 處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為 主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得 任意排除其適用。
㈢經查，被上訴人防空指揮部就上訴人系爭違失行為，以懲罰 令施以撤職並停止任用3年之懲罰，及以撤職令核定撤職並 停止任用3年，自110年4月21日生效，並由被上訴人空軍司 令部以停役令核定上訴人停役暨停止任用3年，自110年4月2 1日生效，上開懲罰令、撤職令及停役令均於110年4月21日 送達上訴人，有送達證書在卷可稽（原審卷2第245-249頁） 。上訴人於110年5月20日（訴願機關收文日）提出行政訴願 書，原處分機關載明為空軍司令部，案由欄載明係因原處分 機關停役令提出訴願，聲明為撤銷原處分（即停役令），系 爭訴願決定亦載明上訴人係不服停役令而提起訴願，有行政 訴願書及系爭訴願決定在卷可稽（訴願可閱卷第1頁、原審 卷1第27頁）。另見上訴人於110年9月23日（原審收文日） 向原審提出之行政訴訟起訴狀，所列原審被告即空軍司令部 ，請求事項訴請撤銷之原處分，亦係指停役令，而不包括被 上訴人防空指揮部所作成之懲罰令及撤職令。準此，顯見上 訴人僅就停役令提起訴願，其未經訴願而就懲罰令及撤職令 向原審提起撤銷訴訟，為起訴不合法，又不能補正，應依行 政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。惟原判決一方 面以上訴人就懲罰令及撤職令部分起訴逾期而訴不合法，另 方面又為實體審理而認訴無理由，均有未洽，然駁回其訴之 結果並無二致，此部分原判決仍應予維持。至於上訴人主張 因懲罰令、撤職令及停役令係屬多階段行政處分，故僅對最 後階段對外產生規制效力之停役令提起救濟，但對懲罰令及 撤職令均有不服，本件存在行政處分定性之爭議，原審未為 闡明而認其起訴逾期，難認無判決違背法令云云。惟查，被 上訴人防空指揮部對上訴人撤職之懲罰令及撤職令，及被上 訴人空軍司令部作成之停役令，均直接對外產生規制效力， 屬行政處分之性質，亦均明載如有不服請於處分送達次日起 30日內提起訴願之救濟告知規定（原審卷1第37、41、45頁 ），並無欠缺合法有效救濟途徑或無法期待上訴人為行政救 濟之情形，自無套用多階段行政處分概念，僅就停役令提起 訴願而擴張救濟範圍之餘地。上訴人上開主張，洵非可採。 ㈣又查，上訴人係因被上訴人防空指揮部經評議會調查認定有 系爭違失行為，作成施予撤職，停止任用3年懲罰之決議後
，報由指揮官核可而作成懲罰令，續以撤職令核定上訴人撤 職並停止任用3年，並呈報被上訴人空軍司令部作成停役令 。關於懲罰令及撤職令部分，並無經撤銷、廢止或因其他事 由而失其效力之情形，其效力繼續存在。其核定上訴人撤職 並停止任用3年，既成為停役令構成要件事實一部分時，則 該懲罰令及撤職令即因其存續力而產生構成要件效力。且因 上訴人未於訴願期間就懲罰令及撤職令提起訴願，其在原審 之起訴為不合法，所提上訴亦應駁回，均如前論，則該懲罰 令及撤職令之實質合法性，已非本件所得審理之範圍。是關 於懲罰令及撤職令核定上訴人撤職並停止任用3年部分，而 對停役令之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其 適用。準此，上訴人既為服役條例第14條第1項第6款規定之 停役人員，則被上訴人空軍司令部依該項款暨其施行細則第 9條第1項第6款規定，以停役令核定上訴人停役暨停止任用3 年，自110年4月21日生效，並無違誤，原判決因而維持停役 令，亦屬有據。上訴意旨指摘原判決未明確認定上訴人系爭 違失行為係在○女明示拒絕之前或之後，且欠缺補強證據， 認定事實違反經驗法則、論理法則，而有判決未適用法規、 適用不當或理由不備之違背法令云云，無非係對已不能爭執 之懲罰令或撤職令內容而執一己主觀見解加以爭執，自無可 採。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，其結論尚無違誤，應予 維持。上訴論旨執詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 林 麗 真
法官 高 愈 杰
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日 書記官 章 舒 涵