最高法院民事判決
114年度台上字第681號
上 訴 人 林佳霖
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 上訴 人 梁牧養即悠客馬術渡假村
訴訟代理人 顏子涵律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國113年12
月11日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（112年度重上更
一字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊係坐落屏東縣○○鄉○○段262、265地號土 地（下分稱地號，合稱系爭土地）之共有人（應有部分如原 判決附表編號4、5所示，下稱系爭土地應有部分）。被上訴 人無合法權源，在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）一編 號A所示面積557.01平方公尺鋪設柏油路面、編號E及G所示 面積25.2、0.19平方公尺鋪設水泥地面，如附圖二編號D所 示面積298.36平方公尺搭建餐廳、編號E所示面積328.65平 方公尺搭建接待中心及鋪設木棧道、編號F所示面積32.67平 方公尺搭建廁所、編號G所示面積800.89平方公尺搭建木屋 、編號H所示面積543.46平方公尺搭建房屋、編號I所示面積 1,262.25平方公尺搭建馬廄（下合稱系爭地上物），且占用 系爭土地全部等情，依民法第767條第1項、第821條規定， 求為命被上訴人將系爭地上物除去，返還系爭土地全部予伊 及共有人全體之判決（上訴人逾上開部分之訴，原審維持第 一審所為其勝訴之判決，駁回被上訴人其餘上訴，被上訴人 提起第三審上訴，因上訴利益未逾新臺幣〈下同〉150萬元， 本院另以裁定駁回之）。
二、被上訴人則以：系爭土地應有部分係由訴外人台灣土地開發 股份有限公司（下稱台開公司）實際購買，為規避農業發展 條例第33條規定而借名登記在上訴人名下，乃脫法行為，應 屬無效。伊就系爭土地與訴外人張錦綿間訂有租賃契約（下 稱系爭租約），具有耕地租用及基地租賃性質，嗣張錦綿出 賣系爭土地應有部分予上訴人，伊已主張優先購買，張錦綿 與上訴人間買賣及移轉系爭土地應有部分行為對伊不生效力 。伊於系爭租約屆期後，仍持續使用系爭土地、繳交租金， 應視為以不定期限繼續租約。上訴人不得請求伊拆除系爭地
上物及返還系爭土地等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審就上開部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁 回其在第一審之訴，係以：被上訴人於民國102年5月16日與 張錦綿訂立系爭租約承租系爭土地，租期至107年12月31日 止，該土地為山坡地保育區農牧用地，並有被上訴人建造之 系爭地上物占用其上，為兩造所不爭執。次查上訴人於105 年1月6日與張錦綿簽約買受系爭土地應有部分，並登記為該 應有部分之所有權人，非台開公司借名登記。惟被上訴人於 93年間即在系爭土地及同段260地號土地上興建咖啡餐飲、 客房、馬房、宿舍各1棟，用以經營馬術渡假村，現況265地 號土地上仍有馬廄3間，262地號土地上有木造屋、餐廳、接 待中心、廁所等建物，足認被上訴人與張錦綿訂立系爭租約 承租系爭土地，係為租用基地建築房屋，屬基地租賃契約， 其使用土地縱違反土地使用分區之管制規定，該租約亦非無 效，被上訴人得依土地法第104條第1項規定，於張錦綿出賣 系爭土地應有部分時，主張依同樣條件優先購買。張錦綿於 105年1月6日出售系爭土地應有部分予上訴人時，並未通知 被上訴人行使優先購買權，亦從未將買賣條件通知被上訴人 ，被上訴人雖知悉出賣事實而未表示購買，不能認已放棄優 先購買權。被上訴人於上訴人購買系爭土地應有部分後，雖 繼續繳納租金，惟仍與上訴人持續協商於租期屆滿後繼續使 用系爭土地，其行使優先購買權未違誠信，無權利失效可言 。被上訴人另依土地法第107條、民法第426條之2規定主張 有優先購買權，無審究必要。被上訴人既已行使對系爭土地 應有部分之優先購買權，足以對抗上訴人。故上訴人依民法 第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人除去系爭地上 物並返還系爭土地全部予上訴人及共有人全體，為無理由， 不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院判斷之理由：
按認定事實、適用法律，係法院之職權。又審判長應向當事 人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為 其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足 者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明 文，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務， 故審判長如未盡此項必要之處置違背闡明之義務，其訴訟程 序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又租用 基地建築房屋之承租人於出租人出賣基地時行使優先購買權 ，對於出賣之出租人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件 ，均須接受，倘有部分不接受，或擅自變更買賣條件，即非 合法行使優先購買權。原審係認張錦綿就系爭土地應有部分
與上訴人訂立買賣契約時，被上訴人得依土地法第104條第1 項規定主張優先購買權。而該契約買賣標的除系爭土地應有 部分外，尚包括同段223、225、259地號土地應有部分依序2 25分之139、1350分之527、1134702分之427093，暨同段269 、273、289地號土地應有部分依序1134702分之325086、3分 之1、1134702分之306838，買賣總價為5,454萬9,000元，有 不動產買賣契約書在卷可稽（見第一審卷㈡第33頁以下）； 被上訴人於另件與張錦綿、上訴人間請求確認優先購買權存 在等事件（臺灣屏東地方法院108年度重訴字第85號，下稱 另案），則聲明求為命張錦綿與伊就262、265地號土地應有 部分、面積及買賣價金依序988萬8,864.28元、1,044萬1,71 1元補訂書面買賣契約，並於其給付價金時，將該土地應有 部分辦理所有權移轉登記之判決（見另案第一審卷㈣第39頁 、第53頁、第55頁）。果爾，能否謂被上訴人已按張錦綿與 上訴人所簽訂買賣契約內容買受，得符合土地法第104條第1 項以同樣條件優先購買之規範意旨，而生合法行使優先購買 權之效力，即滋疑問。原審未闡明並曉諭被上訴人就其如何 行使優先購買權為必要之陳述，或就其陳述有不明瞭或不完 足者，令其敘明或補充之，遽認其已合法行使優先購買權， 得對抗上訴人與張錦綿間就系爭土地應有部分之買賣契約， 進而謂上訴人不得請求被上訴人拆除系爭地上物及返還土地 予共有人，自屬速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分 違背法令，求予廢棄，非無理由。末查本件事實未明，無行 法律審言詞辯論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 玉 珮
法官 胡 宏 文
法官 周 群 翔
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 佳 芬
中 華 民 國 114 年 6 月 6 日