最高法院刑事判決
114年度台上字第2863號
上 訴 人 邱慶丁
上列上訴人因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國114年2月18日第二審判決（113年度上訴字第2036號，起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營少連偵字第14號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人邱慶丁為成年人，有其犯罪事實 欄㈠所載與蘇鉦龍（業經第一審判刑）、陳咨宏（業經另案 判刑確定）共同在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施 強暴；暨其犯罪事實欄㈡所載與少年蘇○翔（人別資料詳卷； 另由第一審法院少年法庭審結）、白博丞、林嘉祐、謝鎮安 （以上3人業經第一審判刑）等人共同在公眾得出入之場所 聚集三人以上下手實施強暴之犯行，因而論處上訴人在公眾 得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、成年人與少年共 同在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴各罪刑。 嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以其依刑事訴訟法第348 條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴 ，經審理結果，認第一審判決關於成年人與少年共同在公眾 得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪所處之刑部分容 有未洽，因而撤銷第一審判決關於此部分之刑，改判量處上 訴人有期徒刑9月；另維持第一審判決關於在公眾得出入之 場所聚集三人以上下手實施強暴罪所處之刑，駁回上訴人此 部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判
決就其撤銷改判部分，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57 條所列各款事項（包括上訴人與被害人廖翊翔及林于凱達成 和解之犯後態度），而為量刑，並以第一審未及審酌上訴人 嗣後與該等被害人達成和解，認第一審判決此部分量處上訴 人較重之刑，容有未洽，因而撤銷改判量處較第一審判決為 輕之刑；並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如 何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之 標準等一切情狀，而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳 ，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則之情形，且已審酌上訴人與被害人等達成 和解之犯後態度等情狀，自屬裁量權之適法行使，即無違法 可言。再共同正犯之間，其犯罪情節各有差異，量刑之結果 即難免有所不同，原判決就上訴人之量刑部分，亦已斟酌其 與同案被告於本案分工模式之犯罪情節，及與被害人等和解 之情形，而酌為量刑，亦難遽指為違法。上訴意旨謂其犯罪 情節較蘇鉦龍為輕，且陳咨宏並未與被害人達成和解，而白 博丞、林嘉祐、謝鎮安與被害人達成和解後並未實質賠償， 與同案被告相較，原判決對上訴人量刑過重，有違比例及公 平原則云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上 訴理由。其餘上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審量 刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事 爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 12 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林英志
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日