最高法院刑事判決
114年度台上字第2773號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳玉華
被 告 陳微風
梁念純
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年4月2日第二審判決（114年度上訴字第370號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第8905號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定被告陳微風、梁念純有如其事實欄 所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合 犯關係從一重論以共同殺人未遂罪（兼論以共同傷害及共同 攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪），處陳微風有期徒刑7年、 梁念純有期徒刑6年10月，並諭知相關之沒收，已詳敘其憑 據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：依卷證資料顯示，被告等依議定之強 盜殺人滅口計畫，推由陳微風下手實行，則陳微風於持刀砍 殺林○○後，斷無可能留護夫爭奪兇刀之莊○○活口，詎原判決 卻認定被告等僅係傷害莊○○成傷而已，實屬違誤。又林○○左 臉頰及莊○○手部先後遭陳微風砍殺，經手術醫療診斷結果， 認定林○○之疤痕可透過美容雷射手術方法淡化，但完全去除 之可能性極低，並可能造成其左臉咀嚼機能永久之障礙，則 前者如毀容一般，後者則等同於無法進食而與死亡無異，其 受傷顯已達身體或健康有重大不治或難治之重傷程度；至莊 ○○右手數指屈肌肌腱斷裂，經韌帶修補及縫合手術後，仍呈 現屈伸無力及關節攣縮之情況，縱未達重傷之程度，然仍非 無可能因被告等使人受重傷行為之障礙未遂使然，惟原審未 予詳查釐清，遽行判決，洵有可議。再陳微風攜刀侵入林○○ 夫婦住處強盜後，另行起意接連揮砍林○○、莊○○，侵害其等 之人身法益，屬數行為之複數犯罪，應分論以實質競合之數
罪而併合處罰，乃原判決竟認定係一行為觸犯殺人未遂、傷 害及攜帶兇器侵入住宅強盜（下或稱加重強盜）未遂罪，依 想像競合犯關係從一重處斷，同非適法。此外，被告等對素 不相識之林○○夫婦謀財強劫害命，犯罪情節重大，事後亦未 有任何之賠償或道歉，原判決之量刑，殊嫌過輕云云。三、惟查：
㈠、危害身體、生命之行為，究係基於殺人犯意，抑僅止於使人 受重傷之犯意，或傷害人身體或健康（暨衍生加重結果犯） 之犯意，應審究行為人犯罪之動機、所持兇器、攻擊部位、 下手力道暨次數、傷勢致命程度、行兇所受刺激、案發當時 情境、與被害人之關係，以及行為後之處置作為等事項，本 於經驗及論理法則綜合研求認定。而證據之取捨及事實之認 定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證 據法則，復已敘明取捨證據之心證理由者，即不得任意指為 違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決綜合調查證據所 得及全案辯論意旨，認定被告等議定殺害或傷害以強盜之計 畫，基於殺人、傷害及攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡， 推由陳微風下手實行，並由梁念純在外把風，經陳微風持刀 侵入林○○、莊○○住處先後對其等揮砍，其中殺害林○○未果， 對莊○○則予傷害，敘明陳微風於行為時為23歲之男子持刀行 兇，體力及形勢顯較為年逾五旬婦女僅徒手抵禦之莊○○優越 ，且陳微風並未如對林○○主動積極般地猛力攻擊砍殺莊○○， 對照莊○○手掌受有割傷，係因陳微風故意抽回莊○○握把爭奪 之兇刀所致等旨，因認陳微風主觀上係基於傷害犯意之行為 ，導致莊○○受有傷害。復次，就被告等殺害林○○未果及傷害 莊○○成傷，造成林○○受有臉、頸部多處及右手臂撕裂傷，莊 ○○受有雙側手部及左手掌撕裂傷之刀創，何以尚未達重傷之 程度，亦敘明其理由略以：①關於林○○部分，依天主教耕莘 醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）、長庚醫療財團法 人林口長庚紀念醫院及醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫 院（下稱羅東博愛醫院）之診斷證明書暨相關病情說明覆函 說明略以：林○○臉、頸部大面積撕脫傷，經手術治療與門診 追蹤，已完全癒合，左下臉頰及頸部疤痕合併皮膚凹陷，可 藉由美容雷射及修疤手術改善淡化；而左下嘴唇麻木感，左 臉顏面神經局部麻痺無力，致有不能充分咀嚼之機能永久障 礙，例如食渣可能殘留在左臉頰口腔，食物需切碎等，且口 腔中之液體會從左嘴角流出。②關於莊○○部分，依耕莘醫院 、羅東博愛醫院之診斷證明書、病歷摘要及相關病情說明覆 函說明略以：莊○○雙側手部及左手掌撕裂傷，其中右手第4 、5手指屈肌肌腱斷裂，經韌帶修補及縫合手術後，指傷之
近端與遠端指節活動角度減少，合併第3、4、5指屈伸無力 與關節攣縮，抓握物品困難，符合《勞工保險失能給付標準》 之失能第十五等級（最輕等級）。綜上因認被告等行兇致林 ○○、莊○○所受之傷勢，尚難謂已達於身體或健康有重大不治 或難治之重傷程度等旨。核原判決認定被告等殺害林○○未遂 、傷害莊○○成傷及加重強盜未遂之犯行，已敘明其憑據及理 由，且就檢察官主張被告等同係殺害莊○○未果，及所致林○○ 、莊○○已受重傷程度之爭執，何以不足以憑採，亦依卷證資 料詳予指駁說明，揆其論斷尚無違經驗、論理及相關證據法 則。檢察官上訴意旨無視原判決明確之論斷說明，猶執其不 為原審所採之相同陳詞，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴 理由。
㈡、行為單數或複數所構成犯罪之個數，實體法僅設其抽象規定 ，檢察官所起訴之犯罪事實，究應論以可分之併罰數罪，抑 係具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，屬對於事 實之法律判斷，亦即犯罪之個數暨其競合，乃訴訟審判之問 題，本應由法院秉諸訴訟結構下之審判職權加以認定並為適 法之判斷，若其採證認事及就犯罪個數之論斷，無違經驗與 論理法則暨犯罪競合論者，即不容任意指為違法。原判決認 定被告等議定殺害或傷害以強盜之計畫，基於殺人、傷害及 加重強盜之犯意聯絡，以行為單數之一行為，所犯共同殺人 未遂、傷害及加重強盜未遂罪之構成要件行為部分重疊，屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，乃依刑法第55條規定從一 重以共同殺人未遂罪處斷。核原判決上揭屬法院審判職權適 法行使範疇之論斷，難謂於法不合。檢察官上訴意旨，執憑 己見，任意指摘原判決為違法，同非第三審上訴之合法理由 。
㈢、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事 項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無 所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者 ，即難任意指摘為違法。原判決於量刑時業已說明其如何以 被告等之各該責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審 酌相關情狀，因而分別量處前揭徒刑之理由，核未逾越法律 授權之範圍與界限，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原 則之情形，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨任意指 摘原判決之量刑失出，亦非適法之第三審上訴理由。四、綜上，檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事、犯罪論 斷及刑罰裁量職權之適法行使，並對原判決已詳細論斷說明 之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背 法律上之程式，應併予駁回。又原判決就被告等持刀揮砍莊 ○○所犯，依想像競合犯關係兼論以傷害輕罪之部分，檢察官 起訴（於民國113年4月24日繫屬於第一審法院）及提起第二 審上訴之意旨，均主張並爭執被告等係想像競合犯殺人未遂 罪，尚不屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於 第三審法院之案件，自得上訴於本院，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日