最高法院刑事判決
114年度台上字第2727號
上 訴 人 曾威綸
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1
月8日第二審判決（113年度上訴字第6044號，起訴案號：臺灣基
隆地方檢察署111年度少連偵字第19號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人曾威綸 有如其所引用之第一審判決書事實欄所載共同攜帶兇器在公 共場所聚眾為強暴（下稱共同加重公然聚眾施暴行）等犯行 ，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處共同加重 公然聚眾施暴行罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳 敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判 決及所引用之第一審判決認定上訴人有共同加重公然聚眾施 暴行等犯行，係依憑陳○○（名字詳卷）自承有邀集上訴人、 邱文斌、陳梓騫、張智勛、許○○（名字詳卷）等人到場之供 述，佐以告訴人李昱翰證述上訴人有持BB槍朝其頭部擊發， 致其左臉擦傷，並有卷附告訴人之衛生福利部基隆醫院診斷 證明書等證據，以為認定。復敘明上訴人與陳○○間，既有犯 意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯；所述未參與犯行，不足 採信等旨。經核已針對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌 ，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，並無違背客觀上 之經驗法則與論理法則，於法尚無不合。上訴意旨以其並非 主謀，攜帶BB槍亦無傷害他人之意云云，指摘原判決違法，
乃係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行 使，持憑己見，任意指為違法，且重為事實之爭執，殊非合 法之第三審上訴理由。
三、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於 第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據 而 資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主 張是遭告訴人攻擊，方拿出BB槍，據以指摘原判決之認定不 當云云，核係在法律審主張新事實，依上述說明，同非適法 之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未 逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為 合法第三審上訴之理由。本件第一審關於量刑部分，已敘明 如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而 為量刑等旨，該部分亦經原審引用，並予維持。經核原判決 所引用第一審判決所為之量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無 顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁 量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨以原判決維持 第一審判決量處其有期徒刑7月，過於嚴苛，指摘原判決量 刑不當云云，經核係就原判決量刑職權之適法行使，任意指 摘，亦非適法之上訴第三審事由。
五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。另本件 既從程序上駁回其上訴，上訴人請求從輕量刑，無從審酌， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 許辰舟
法 官 吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日