最高法院刑事判決
114年度台上字第2693號
上 訴 人 李錫泓
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國114年2月6日第二審判決（113年度金上訴字第819號，起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31374號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人李錫泓有如其所引用之第一審判決犯罪事 實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重 論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招 募他人加入犯罪組織罪、同條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪及民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效之洗 錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪)之判決，駁回上訴 人此部分在第二審之上訴；撤銷第一審諭知相關沒收、追徵 之判決。已引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並 補充記載駁回上訴之理由，並敘述第一審判決諭知沒收、追 徵不當，應予撤銷之理由。從形式上觀察，尚無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠證人李承恩及紀淳凱均未到庭接受交互詰問，所為之證述， 應無證明力。又證人曾家群於偵查中及第一審審理時，均係 由檢察官傳喚或聲請調查，而上訴人與曾家群已無聯繫，可 見曾家群所為證述應無迴護上訴人之情。原判決未說明曾家 群、李承恩有利於上訴人之證述不足採之理由，逕採其等所
為不利於上訴人之證言，其採證認事違反證據法則。 ㈡李承恩及曾家群於偵查中均證述：上訴人所介紹之工作係博 弈相關等語，可見上訴人主觀上無三人以上共同詐欺取財犯 意。又上訴人未參與面試及加入工作群組，其至李承恩被查 獲時，始知李承恩為詐欺集團工作，縱認上訴人有犯罪行為 ，僅成立幫助犯。原判決未詳為調查、審酌上情，逕為較不 利於上訴人之認定，其採證認事有違反證據法則。 ㈢同一詐欺集團成員鄭昶佑擔任招募其他成員角色，另案僅處 有期徒刑6月。原判決量處上訴人有期徒刑1年8月，顯然過 重，違反罪責相當原則、公平原則。
四、惟按：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第 第159條之5定有明文。
又對質詰問權雖係受憲法保障之被告基本權，但非絕對權利 ，基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有 處分權。倘被告同意被告以外之人於審判外陳述之證據能力 ，且經法院予其聲請傳喚到庭對質詰問之機會，惟其未聲請 傳喚，則法院未傳喚到庭對質詰問，不能因此逕認所踐行之 訴訟程序違法。
原判決說明：有關具有傳聞證據性質之證據，業據檢察官、 上訴人及其辯護人於第一審113年7月23日審判期日，均明示 同意有證據能力等語（見第一審卷二第240至241頁），審酌 該等證據之作成，無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之 情形，復經第一審及原審審理時依法踐行調查程序，以之作 為證據要屬適當之旨(引用之第一審判決書已敘明證人於警 詢中之陳述關於違反組織犯罪防制條例部分，應無證據能力 )。卷查，原審已依上訴人聲請傳喚李承恩到庭，由檢察官 、上訴人及其辯護人行交互詰問（見原審卷第167至180頁) 。又上訴人於第一審審理時，已同意李承恩於警詢、偵查中 之陳述有證據能力。原判決採用李承恩於警詢及偵查中之陳 述，作為認定上訴人犯罪事實之證據，於法無違。此部分上 訴意旨指摘：原審未依聲請傳訊李承恩到庭進行交互詰問云 云，顯與卷證資料不符，洵非合法上訴第三審之理由。 又卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，審判長詢問： 尚有何證據請求調查？上訴人及其辯護人均答：「無」等語
（見原審卷第184頁)，可見上訴人未聲請對質詰問紀淳凱。 而上訴人既於第一審審理時同意紀淳凱於審判外之陳述具有 證據能力，已如前述。則原判決採取紀淳凱於警詢、偵查中 之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之證據，於法並無不合。 此部分上訴意旨，泛詞指摘：紀淳凱未經於審判中進行交互 詰問，原判決採取紀淳凱於警詢、偵查中之陳述作為證據， 其採證認事違反證據法則云云，並非合法上訴第三審之理由 。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要 件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任。故共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共 同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察 ，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配 理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該 當之全部行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配， 所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自 己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行 之範圍，均屬共同正犯。
原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述及曾家群等人之證 言，佐以原判決理由欄及所引用之第一審判決理由欄所載證 據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。又原 判決所引用之第一審判決理由說明：李承恩於偵查中證述： 曾家群是上訴人介紹，上訴人有抽成，知道我的工作就是「 拖水」（按為詐騙集團內從事收取、移轉贓款之人）等語， 核與曾家群於警詢時證述：上訴人跟我說李承恩那邊有賺錢 的管道，方式是領錢並提供存摺、金融卡、網路銀行帳號密 碼，我可以抽取提領金額的0.5％，其中0.2％要給上訴人等語
相符，而曾家群確於111年4月27日，存款新臺幣(下同)2千 元至上訴人之中國信託商業銀行帳戶(下稱上訴人之中信銀 帳戶)，可見李承恩之上述證述可以採信。又依上訴人與曾 家群於社群軟體微信介紹工作之對話紀錄顯示，上訴人係自 居為所謂「公司」一員為說明，並於曾家群回覆「剩明天的 網銀」、「等銀行卡就好了」後，未提出任何質疑，顯見上 訴人知悉李承恩係在收購人頭帳戶並擔任提款車手。再者， 李承恩遭警方查獲後，上訴人在微信對話指導曾家群應對檢 警詢問時，只能供出李承恩，並指示其刪除對話紀錄、製作 斷點等舉動，否則會有涉犯三人以上共同詐欺取財罪及參與 犯罪組織罪之風險等情。而曾家群於第一審審理時證述：上 訴人僅有介紹李承恩給我認識，上訴人不知我的工作內容云 云，此與曾家群曾以微信詢問上訴人工作內容，上訴人予以 回應，且曾家群亦曾給付報酬予上訴人之情不符，不足採信 等旨。
原判決更進一步說明：李承恩於原審審理時證述：我有積欠 上訴人租金，但積欠多少，並不清楚云云。然李承恩就積欠 房租及已清償之金額前後所述金額不一，且依上訴人所提出 之「死宅炮吳佑俊」、群組「新房子(8人)」暱稱「博」之 人之微信對話紀錄，均係討論李承恩分擔電費及催討電費， 而非房租，可見李承恩上述證言，係附和上訴人之詞，不足 採信之旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此 係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。又原 判決係綜合前揭卷內證據而為認定，且已說明李承恩、曾家 群之證言何者可採，何者不足採信，難認與證據法則有違。 再者，上訴人明知李承恩在詐欺集團內擔任收受、處分贓款 工作，仍仲介曾家群，並分潤曾家群所處分贓款所得0.2%為 酬金，可見其與詐欺集團之成員基於共同實行詐欺犯罪行為 之同謀，而由李承恩、曾家群實行收受、處分贓款之行為， 依上開說明，原判決論以共同正犯，並無不合。至於曾家群 於偵查中及審理中就上訴人有無與曾家群聯繫，曾家群所為 證述有無迴護上訴人等節，因曾家群不利於上訴人之證言， 有上訴人之中信銀帳戶、上訴人與曾家群微信對話紀錄可為 佐證，不能逕認其證述必然不實而不能採信。此部分上訴意 旨，泛指：原判決採證認事違背證據法則云云，係就原判決 已詳細說明之事項，徒憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭 執，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明 有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。 ㈢量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑
時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
共同正犯或共同被告之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異 其刑度，以符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯或共同 被告之量刑不同，任意指摘判決違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人於原審審理時雖與被害 人黃馨寬達成民事上調解，然被害人損失100,000元，上訴 人僅賠償30,000元，且本件洗錢金額高達455,110元，而上 訴人始終否認犯行，此賠償金錢與量刑輕重無顯著影響等一 切情狀，據以量刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持 ，既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有 違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權 之適法行使，尚難任意指為違法。至於上訴意旨指稱：另案 就同為擔任詐欺集團招募角色之鄭昶佑僅處有期徒刑6月云 云，惟上訴人與鄭昶佑之犯罪情狀、犯後態度並非一致，況 共同正犯之量刑應審酌之事項未盡相同，致量刑結果有差異 ，並無不可，不能單純比附援引，逕認原判決之量刑違法。 此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同 非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷說明於不顧，仍持 已為原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院裁量職權之適 法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為 上訴第三審理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨 ，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背 法令情形。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日