最高法院刑事判決
114年度台上字第2629號
上 訴 人 林天耀
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國114年1月8日第二審判決（113年度上訴字第743號，起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署112年度偵續字第156號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林天耀之犯行明確，因而維 持第一審關於論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑 （想像競合犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文 書罪，處有期徒刑8月）部分之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、上訴意旨略稱：
㈠楊國璋於警詢及偵查中陳稱：我當時是跟上訴人、唐緯綺騙 說啟豐益營造股份有限公司（下稱啟豐益公司）對於虛報人 數一事知情，上訴人、唐緯綺並未與我共謀詐欺，我也沒有 跟上訴人、唐緯綺約定要給他們什麼好處等語；此與唐緯綺 於第一審表示楊國璋有說他老闆會付錢，就用這樣的方式騙 上訴人等情相符。且上訴人於案發後，仍多次要求楊國璋說 明及提供相關派工資料，以釐清人數落差之原因；足徵上訴 人並未與楊國璋合謀詐領款項。楊國璋於警詢及偵查中所述 雖與其在第一審之證詞不符，惟較具可信性。原判決不採前 揭有利於上訴人之證據，又未說明不予採納之理由，有適用 法則不當及判決不載理由之違法。
㈡依啟豐益公司與台群工程有限公司（下稱台群公司）所簽訂 之「惠宇公爵大樓外牆整建維護工程」（下稱本案工程）承 攬合約書，台群公司僅能聽從工地主任楊國璋之指揮；而上
訴人既不知悉楊國璋虛報工人詐領款項，只能相信楊國璋所 稱會實際派遣粗工補足缺額之說法。楊國璋於警詢時已證稱 唐緯綺對於虛報粗工人數並不知情，則卷附唐緯綺與楊國璋 間之LINE對話紀錄，自無從證明上訴人有配合楊國璋虛報粗 工人數。原審不察，仍將前述LINE對話紀錄採為判決基礎， 又未依上訴人之聲請傳喚陳坤俊到庭作證，有調查職責未盡 及理由矛盾之違法。
㈢啟豐益公司於本案所受損害，實際上係衍生自其與台群公司 間之工程糾紛，而啟豐益公司與台群公司已就雙方民事爭議 調解成立；且台群公司事後查知本案並非起因於上訴人，已 提出聲明書表明不欲追究上訴人之責任，上訴人並繼續任職 於台群公司，有勞保投保資料表可憑。原判決未究明啟豐益 公司與台群公司調解成立之原委，於量刑時並未斟酌前述調 解筆錄及台群公司之聲明書，自已影響於上訴人犯後態度等 量刑事實之判斷，亦有理由欠備之違誤。 四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據本不以直接 證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯 罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則或論理法則，並非法 所不許。事實審法院自得綜合調查所得之各種直接、間接證 據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗 及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為 違法。
㈡原判決依憑上訴人坦承其並未查證本案工程之實際派工狀況 ，即聽從楊國璋指示，在派工單上隨意填寫如原判決附表所 載之工人姓名等情；佐以楊國璋、唐緯綺、陳坤俊之證詞及 其他相關證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載之三 人以上共同詐欺取財未遂犯行。並說明：⒈楊國璋於偵查及 第一審證稱：我在民國110年8月間，有拜託唐緯綺跟上訴人 講，說我每天會虛報人數，請上訴人把錢交給唐緯綺，再由 唐緯綺在隔天早上拿給我；唐緯綺會在每天上班前拿派工單 給我，我則是在下班時把「粗工人數」及「工作內容」填入 派工單，由唐緯綺帶回台群公司交給上訴人，上訴人依我所 寫的粗工人數扣掉實際到場施工人數，就會知道在派工單「 工作者」欄位要填寫幾個粗工姓名等語。此與唐緯綺所陳： 工人都是在當天下班時領取薪資，薪資若有剩餘，上訴人會 請我轉交給楊國璋等情相符。則本案工程既係採「實作實算 」方式核計粗工薪資，亦即由實際到場之粗工於下班時直接
領取當日薪資，則上訴人對於未親自領取之粗工薪資部分， 應可知悉係楊國璋虛報粗工人數所致。⒉上訴人已自承：派 工單上除了台群公司的工人外，其他工作者姓名是楊國璋要 我填寫我所知道的名字，我總共幫楊國璋寫了2個月的名字 等語。倘楊國璋確有調派其他工人施作本案工程，上訴人大 可要求楊國璋提供工人姓名，毋須由上訴人虛偽填載工人姓 名長達2個月之久。又依楊國璋所述，台群公司可向啟豐益 公司請領每位粗工日薪新臺幣（下同）1500元，而台群公司 先行墊付給每位粗工之日薪數額則為1100元，每虛報1名粗 工，可幫台群公司賺取400元之差額，所以上訴人才會配合 這樣做。此與上訴人所陳：台群公司向啟豐益公司請領每位 粗工之每日薪資，可賺取400元價差等語，尚無不合。足見 上訴人已知悉其配合楊國璋虛報粗工人數，除使楊國璋不法 得款外，亦可使台群公司賺取價差。⒊觀諸唐緯綺與楊國璋 間之LINE對話紀錄，自110年7月22日起即有「我有跟店長（ 即上訴人）說明天要5個，所以你明天再弄個公帳進來」、 「今日剩下5300，5000借我，300入公費」、「主任（即楊 國璋），今天還有2000在我這，入公費好嗎？」等訊息，足 徵楊國璋證稱虛報粗工人數一事係獲得上訴人及唐緯綺應允 配合，虛報工資之部分款項則充作公費等情非虛等旨（見原 判決第3至7頁）。核其論斷，俱有卷內資料足憑，且無違背 經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證 據證明力職權之適法行使，自不能指為違法。其次，上訴人 於第一審陳稱：「每個派工單上的名字都是我寫的……，我都 沒有去查證，我都隨便寫一個假名，當天單子回來，我們就 會發錢，台群公司會先墊錢……」、「因為楊國璋沒有跟我說 點工的名字，他叫我隨便寫」（見第一審卷第58、204頁） 。則上訴人身為台群公司店長，並負責在台群公司派工單上 填載到場施作之粗工資料，卻無視於台群公司有無派遣粗工 及實際到班情形，依憑己意而將與本案工程不相干之人列入 派工單「工作者」欄位，上訴人已難諉稱其未配合楊國璋之 指示而在派工單上填載虛妄不實之粗工姓名。況卷附本案工 程承攬合約書上，並無任何條款載明台群公司所派遣粗工之 實際上工情形，概依工地主任即楊國璋之認定為準（見他卷 第25頁）；且上訴人於原審審理時，亦已表示願意認罪（見 原審卷第218頁）；如何能謂上訴人並無與楊國璋、唐緯綺 合謀虛報粗工人數，以此方式向啟豐益公司詐取款項？再參 以陳坤俊（啟豐益公司前協理）之證詞，可知一般工程實務 上，若承包商臨時無法派出足夠之工人，差額部分會由定作 人派工補足，日後結算時，再從承包商請款中扣除自行雇工
費用（見偵卷第530至532頁筆錄）。則台群公司於施工當日 所派遣之粗工數量縱有不足，而須由啟豐益公司臨時僱工補 足人數差額，然差額部分之粗工薪資係由啟豐益公司自行吸 收，與台群公司無涉，上訴人自毋庸將非台群公司所僱用之 粗工姓名填入派工單內；足徵上訴人稱其以為啟豐益公司會 補足人數，才會配合楊國璋在派工單上隨意填寫粗工名字等 語，自屬無憑。又原判決既已引用楊國璋在偵查及第一審所 述有關上訴人知悉虛報粗工人數等情，及唐緯綺於原審證稱 上訴人如何經手處理派工單及發放所餘工資之經過（見原判 決第5至6頁），顯已採信楊國璋、唐緯綺證詞中不利於上訴 人之部分，據以認定本案犯罪事實，即當然排除同一證人其 他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未 於判決理由內說明何以不採楊國璋、唐緯綺在警詢或偵查中 所為有利於上訴人之陳述，仍不影響於判決本旨，非可遽謂 原判決有何理由不備之違誤。上訴人猶執不為原審所採之楊 國璋警詢陳述，遽謂卷附唐緯綺、楊國璋之LINE對話紀錄與 上訴人無關，亦有可議。至於上訴人及其辯護人在原審係聲 請調查楊國璋、唐緯綺及調取相關民事案件卷宗，並未向原 審聲請傳喚陳坤俊到庭（見原審卷第95、207頁筆錄）；則 原審未予調查陳坤俊，自無調查職責未盡之違法情形。上訴 意旨㈠㈡所為指摘，無非係以自己之說詞，就原判決已明白論 斷之事項，重為事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由 。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為違法。又量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察 而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予 指摘量刑有何違法不當。倘第二審所認定之犯罪情節，並非 明顯輕於第一審，縱有部分科刑事項枝節之變動，為第一審 所未及審酌；惟經第二審之綜合判斷，認尚不影響於量刑結 果，因而維持第一審之量刑，自無違法之可言。原判決已詳 細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情 狀，略以：上訴人於警詢、偵查、第一審及原審準備程序時 均否認犯行，待原審對唐緯綺詰問完畢後，始於辯論終結前 為認罪之表示。又上訴人提出之調解筆錄，係有關台群公司 與啟豐益公司間之給付工程款爭議，難認與上訴人有何關聯 ；以上各情均不影響第一審之量刑等旨（見原判決第10至11 頁）。經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀
上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用 其裁量權限之違法情形。上訴人雖於原審辯論終結前，一改 其先前否認本案犯行之態度而表示願意認罪；然上訴人於警 詢、偵查、第一審及原審準備程序時，皆一再執詞否認犯罪 ，且其於第一審及原審準備程序均已選任辯護人可供諮詢， 當不致無從知悉相關法律規定或誤解刑罰後果，而錯失自白 契機。原判決認上訴人前述犯後態度之轉變，並不足以動搖 第一審判決之量刑結果，自無不合。至於上訴人於原審所提 啟豐益公司與台群公司調解筆錄，並非上訴人就本案犯行與 居於告訴人地位之啟豐益公司成立和解或調解，無從認定上 訴人有何彌補犯罪所生損害之積極作為，對於上訴人犯罪後 態度之判斷，並無實質助益。原判決於量刑時未據此而為有 利於上訴人之認定（見原判決第11頁），亦不能任意指為違 法。上訴意旨㈢未見及此，猶執前述調解筆錄及其他未於原 審提出之台群公司之聲明書、上訴人之勞保投保資料，指摘 原審未量處較輕於第一審之刑，有判決理由欠備之違法等語 ；係就原審量刑之適法職權行使，依憑己意，任意爭執，自 非合法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院 為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查 之證據。上訴人上訴本院後，始提出台群公司之聲明書、上 訴人之勞保投保資料等證據（見本院卷第43至47頁），本院 自無從審酌。以上得上訴第三審之三人以上共同詐欺取財未 遂部分，既因不合法而從程序上駁回上訴人之上訴，則與之 有想像競合裁判上一罪關係之刑法第216條、第215條行使業 務登載不實文書部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款 不得上訴第三審之罪，且無同條項但書例外得上訴第三審之 情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 黃潔茹
法 官 周政達
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
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