最高法院刑事判決
114年度台上字第2543號
上 訴 人 林盛民
余素蘭
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國114年1月23日第二審判決（113年度上訴
字第1367號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第294
3、13371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人余素蘭有如第一審判決犯 罪事實欄（包含其附表〈下稱附表〉一）；上訴人林盛民有附 表一編號6、7所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關 於所處之刑部分之判決，駁回余素蘭、林盛民明示僅就量刑 一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無 違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
㈠余素蘭部分：
原判決未認定及說明余素蘭主觀上有何意圖營利販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，且無法證明余素蘭確有因此獲利 ，尚非販賣。原判決遽認余素蘭有販賣甲基安非他命犯行， 有理由矛盾之違法。
㈡林盛民、余素蘭一致部分：
⒈林盛民、余素蘭已誠實供出其甲基安非他命來源為「徐振發
」，不能因「徐振發」已死亡，逕認林盛民、余素蘭不符毒 品危害防制條例第17條第1項規定之要件。原判決未依前揭 規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違法。 ⒉林盛民、余素蘭於偵查及審判中均坦承犯行，並供出其甲基 安非他命來源，且林盛民之犯罪所得僅新臺幣2,000元，有 情堪憫恕之處。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 致量刑（包含所定應執行刑）過重，有違罪刑相當原則。四、惟按：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而余素蘭明 示僅就第一審判決關於刑之一部，提起上訴，而不包括第一 審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348 條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑，進行審理，其他 部分則非審理範圍之旨。余素蘭此部分上訴意旨，猶任意指 摘：原判決逕行認定余素蘭有販賣甲基安非他命犯行，有理 由矛盾之違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決僅就余素蘭量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查 機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因 果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。
原判決說明：林盛民、余素蘭雖供稱其甲基安非他命來源係 「徐振發」等情。惟「徐振發」已於民國109年12月24日死 亡，無從因而查獲，不符毒品危害防制條例第17條第1項規 定等旨。原判決認為余素蘭、林盛民無前開減免其刑規定之 適用，依上開說明，於法並無不合。余素蘭、林盛民此部分
上訴意旨，猶任意指摘：原判決未適用上開減免其刑規定違 法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合 。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。
原判決說明：余素蘭、林盛民販賣第二級毒品犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，倘處以法定最 低刑度，並無猶嫌過重之情，與刑法第59條酌量減輕其刑規 定之要件不符等旨。原判決未予酌減其刑，依上開說明，於 法並無不合。余素蘭、林盛民此部分上訴意旨，任意指摘： 原判決未酌減其刑違法云云，並非適法之第三審上訴理由。 ㈣量刑及定應執行刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之 事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則 ，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌余素蘭、林盛民犯罪情節、所 生危害及犯後態度等一切情狀，而為量刑。並審酌余素蘭、 林盛民所犯數罪之態樣、罪質、所侵害法益等整體情狀，分 別合併定其應執行之有期徒刑，均稱妥適之旨，予以維持。 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形 而為量刑，以及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁 量之權限，即不得指為違法。余素蘭、林盛民此部分上訴意 旨，泛言指摘：原判決所為量刑及所定應執行刑均過重而違 法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合 。
五、綜上，本件余素蘭、林盛民上訴意旨，係就原審量刑（含定 應執行刑）裁量職權之適法行使，或就原判決已明白論斷說 明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或未依據卷內訴訟資 料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之 情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件余素蘭 、林盛民之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日