最高法院刑事判決
114年度台上字第2535號
上 訴 人 蔣文舜
選任辯護人 段思妤律師
上 訴 人 葉丞恩
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年12月31日第二審判決（113年度原上訴字第94
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12050、1205
1、19420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人蔣文舜、葉丞恩有如其事實欄(包含 其附表)所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依 想像競合犯規定，從一重論處蔣文舜、葉丞恩共同犯運輸 第二級毒品罪刑（想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口罪），以及諭知相關沒收(銷燬)。已詳 述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理 由。
三、上訴意旨略以：
㈠蔣文舜、葉丞恩一致部分：
依蔣文舜、葉丞恩均係初犯，且參與犯罪情節輕微，以及犯 後均坦承犯行、供出上手，知所悔悟等情狀，若科以所犯毒 品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，經依法減輕 (遞減)其刑之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般 人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其 刑之規定。原判決逕以蔣文舜、葉丞恩已分別適用上開規定
減輕(或遞減)其刑為由，而未適用上開酌減其刑規定，有適 用法則不當及理由不備之違法。
㈡蔣文舜另以：
⒈本件第二級毒品甲基安非他命包裹係自馬來西亞起運，於進 入我國國境即遭發現，並由法務部調查局臺北市調查處派員 繼續運送，屬於所謂「控制下交付」之情形，應屬未遂犯。 原判決逕論以運輸第二級毒品既遂罪，有適用法則不當之違 法。
⒉蔣文舜於警詢時供稱其甲基安非他命來源為「楊展越」，並 提供相關資料，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕 或免除其刑之規定。原審未依職權函詢相關單位是否已查獲 「楊展越」，遽認蔣文舜無上開減免其刑規定之適用，有調 查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法。四、經查：
㈠運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完 成犯罪之要件，其犯罪既、未遂之區別，以已否起運離開現 場為準。如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完 成，應論以既遂。
又所謂「控制下交付」，係指犯罪偵查機關雖已偵知運輸或 交易毒品犯行，但不立即查扣毒品並逮捕現在之持有人，而 容任上開運輸或交易犯行繼續進行，並從旁進行控制監視， 以求特定或緝獲相關犯罪行為人之任意偵查手段。對於自始 即參與犯罪實行之運輸毒品共同正犯而言，即使犯罪偵查機 關於犯罪實行期間採取「控制下交付」，僅其犯罪計畫無法 得逞，但其運輸行為既於毒品起運之際即已既遂，仍屬既遂 犯。
原判決說明：蔣文舜於本件甲基安非他命起運前，即已參與 謀議，而本件甲基安非他命運抵我國被海關查獲，嗣縱在控 制監視下容許甲基安非他命於我國境內繼續運輸。惟上開甲 基安非他命自馬來西亞起運時，即屬運輸既遂。蔣文舜辯稱 ：本件係屬於「控制下交付」，而為未遂犯云云，洵非可採 之旨。依上開說明，於法並無不合。蔣文舜此部分上訴意旨 ，猶任意指摘：原判決認定本件運輸第二級毒品既遂違法云 云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，
因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查 機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因 果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。
又刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之 證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必 要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必該項 證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性 ，始足以當之。
原判決說明：蔣文舜於警詢時供稱：其毒品來源為「楊展越 」等語，惟所指「楊展越」其人，經另案通緝中，致本件偵 查犯罪之公務員無從發動調查或偵查等情。可見並未因蔣文 舜之供述而查獲其毒品上游，不符毒品危害防制條例第17條 第1項所定「因而查獲」之要件等旨。依上開說明，於法並 無不合。又依卷附民國113年12月29日查詢之臺灣高等法院 被告(楊展越)前案紀錄表所載，「楊展越」仍在通緝中(見 原審卷第413頁)，足認仍無從調查上情。則原判決未依職權 再為函查上訴意旨所指有無查獲「楊展越」一節，難指有調 查職責未盡之違法。蔣文舜此部分上訴意旨，猶任意指摘： 原判決未適用上開減輕其刑規定，有調查職責未盡、適用法 則不當及理由不備之違法云云，同非上訴第三審之適法理由 。至蔣文舜所供其毒品上手(共犯)「楊展越」，倘經調查、 偵查後，符合前揭有減輕或免除其刑規定，可依憲法法庭11 2年憲判字第2號判決意旨聲請再審，附此敘明。 ㈢刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為 裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引 起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依 法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。 原判決說明：蔣文舜、葉丞恩已依前述規定減輕(遞減)其刑 。且其2人共同運輸甲基安非他命之數量高達2,612.51公克 （驗餘淨重2,610公克），且為跨國運輸，所生危害非輕等 犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯毒品危害防 制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，經依法減輕（遞減） 其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況
，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量 減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。蔣文舜、 葉丞恩此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第 59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。五、綜上，蔣文舜、葉丞恩上訴意旨，係對原審採證認事、量刑 裁量職權之適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明之事項 ，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日