最高法院刑事判決
114年度台上字第2530號
上 訴 人 凌振勇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年12月10日第二審判決（113年度上訴字第66
9號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8356至8358
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人凌振勇經第一審判決論處其販賣第二級毒 品（2罪）、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（1罪） 共3罪刑，均為相關沒收之宣告，並定應執行刑後，明示僅 就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第 一審判決所處之刑及定應執行刑，駁回其在第二審之上訴。 已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。又刑 及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已 詳敘上訴人之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬 其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。關於量刑，原判決 亦已敘明第一審判決就上訴人所為本件犯行，以其之責任為 基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其犯罪 動機、犯後態度及家庭經濟情況等情狀），而為量刑，及依 刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，核屬妥適，予以 維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁 量職權之適法行使，要難指為違法。上訴意旨以：上訴人因 家庭經濟狀況而犯案，其已知悔悟，原審量刑過重。請依刑 法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語。核係對原審裁量 之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘 ，並非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又民國 112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟 法第376條，雖增列第1項第9款：「毒品危害防制條例……第1 1條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪」為不 得上訴於第三審之案件。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16 第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟 法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者 ，仍依施行前之法定程序終結之。」本件上訴人所犯持有第 二級毒品純質淨重二十公克以上罪，係於前揭規定施行前， 已繫屬於第一審法院，自得上訴於第三審法院，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 蔡廣昇
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日