最高法院刑事判決
114年度台上字第2485號
上 訴 人 許益源
選任辯護人 楊思勤律師
上 訴 人 游榮文
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國114年1月2日第二審判決（113年度上
訴字第621號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23
753、35482號、112年度偵字第1239、1246號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人游榮文有如原 判決事實欄（下稱事實欄）所載之違反毒品危害防制條例犯 行；上訴人許益源則有如事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管 制條例各犯行明確，因而維持第一審關於論處許益源非法持有 非制式手槍罪刑（想像競合犯非法持有非制式獵槍〈霰彈槍〉罪 ，及非法持有子彈罪）；論處許益源因共同供自己施用犯意圖 供製造毒品之用而栽種大麻（下稱栽種大麻）罪刑，暨相關沒 收部分之判決，駁回上訴人2人對於上開部分在第二審之上訴 。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。另以許益源就第 一審判決關於其所犯栽種大麻罪部分，明示僅就量刑部分提起 第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項 之規定，僅以第一審判決關於該部分犯行之量刑妥適與否為審 理範圍。經審理結果，維持第一審就上開犯行所處宣告刑之判 決，駁回許益源此部分在第二審之上訴，亦已詳述其量刑所憑 依據及裁量理由（游榮文所涉持有第三級毒品純質淨重5公克 以上犯行部分，業經原判決判處罪刑確定在案）。
上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達 審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟 法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處 分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在 第二審之審判範圍，此觀前揭規定之立法理由即明。倘若當事 人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴， 不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審 之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。卷查許益 源於原審就第一審判決關於其所犯栽種大麻罪部分，明示僅就 量刑部分提起第二審上訴，其原審辯護人就上訴範圍亦為相同 之表示。則原判決就許益源此部分犯行僅針對其提起第二審上 訴請求救濟關於量刑之事項，說明論斷所憑，並無不合。許益 源上訴意旨主張其僅因好奇而種植大麻，無供自己施用之意， 亦無供製造毒品用之意圖云云，顯係對於當事人於原審設定上 訴攻防範圍（即量刑）以外而不在第二審審判範圍之部分，提 起第三審上訴，依上述說明，其此部分上訴自非適法。犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或 論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明 ，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上 訴理由。又幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與構成要件之行為者而言；如已參與，或雖非參與構成 要件之行為，然係以自己犯罪之意思而為，即為正犯。關於事 實欄部分，原判決依憑游榮文所為不利於己之供述、證人即 共犯李華光（業經第一審判處罪刑確定）之證詞，及卷附大麻 盆栽翻拍照片、法務部調查局鑑定書，以及扣案如其附表（下 稱附表）編號1至21所示之物等證據資料，憑以認定游榮文基 於與許益源、李華光共同栽種大麻之犯意聯絡，於民國111年5 月至8月間，依許益源之指示，替栽種在許益源住處頂樓之15 株大麻植株澆水，及持種植大麻所需之LED燈至李華光住處， 教李華光如何插電暨用吊起LED燈照射之方式種植大麻（共5株 ），而以此分工方式，使之出苗長成大麻植株20株之犯罪事實 ；關於事實欄部分，原判決綜合證人曾俊文、余宗霖、許分 薰、陳亮郡（原名陳政宜）、吳進雄、陳勳毅、黃子晴、游榮 文之證詞，及卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、現場照片 、現場位置示意圖暨平面圖、高雄市政府警察局刑事警察大隊 DNA鑑定書、原審勘驗筆錄，以及附表編號29至36、41至42所 示之物等證據資料，認定許益源明知未經許得，不得無故持有 槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、彈藥，竟自111年3月某日
起至同年8月24日為警查獲止，非法持有如附表編號29至36所 示具殺傷力之非制式手槍3支、衝鋒槍1支、獵槍（霰彈槍）1 支、制式及非制式子彈共286顆，並存放在高雄市鼓山區九如 四路1488號內惟跳蚤市場及內惟夜市（下合稱內惟商城）公共 廁所旁之鐵皮屋2樓第1間房間（下稱本案儲藏室）內等情。復 敘明：⑴如何認定游榮文主觀上係分擔許益源栽種大麻之工作 ，基於自己犯罪之犯意而為前述行為，且所參與者係栽種大麻 犯行過程中不可或缺之重要環節，而應論以共同正犯；⑵何以 認定許益源自113年3月起擔任內惟商城之管理者，內惟商城公 共廁所旁之鐵皮屋1樓、2樓屬其管理之範圍；該鐵皮屋1樓設 有鐵捲門，2樓設有6間房間，各有獨立之鑰匙，需向許益源或 許分薰取得1樓鐵捲門遙控器，及2樓房間鑰匙始能開啟、進入 ，非一般人可得隨意進出；許益源於陳亮郡退租後，指示許分 薰找鎖店更換本案儲藏室之門鎖，換鎖後之新鑰匙均由許益源 保管，其對本案儲藏室有單獨、排他之支配權限各情。並據上 開諸情，及佐以警方在鐵皮屋2樓供許益源休息之房間內，扣 得擦槍工具1箱、擦槍布1包；以及警方在本案儲藏室內側門把 採集到許益源之DNA檢體等情，論斷何以認定許益源為本案槍 彈之持有人；⑶本案槍彈雖未採集到許益源之指紋，惟如何不 足為有利許益源之認定；⑷上訴人2人否認犯行，所辯各節，如 何皆不足以採信各等旨之理由。所為論斷說明，不悖於經驗法 則與論理法則，亦無調查未盡、理由不備等違誤。且查許益源 於第一審及原審就其栽種大麻之犯行自白不諱，並陳稱：聽過 別人施用大麻，因身體不好，想種大麻起來嘗試看看等語，而 游榮文於偵查中亦供稱：知道許益源種植大麻，拿LED燈到李 華光家時有看到大麻。知道大麻是毒品，而大麻除作為毒品外 ，不知有無其他用途等語，且在偵查中一度自承：「（跟律師 討論）……。我承認共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻…」。 準此，益徵原審就游榮文部分之認定無悖於經驗及論理法則。 許益源上訴意旨泛謂其因罹病行動不便，無力將數量龐大之本 案槍彈搬至本案儲藏室存放，況該處尚存放陳亮郡、余宗霖之 物，又有多人得以出入，且也不能排除在其就職前，本案槍彈 即遭人放置該處。原判決並無足夠之證據，又未調查、審酌上 開對其有利之情事，遽為其不利之認定，有採證違法、理由不 備或矛盾，及調查職責未盡之違法云云，均非適法之第三審上 訴理由。又原判決已就相關事證詳加調查論列，說明許益源確 有前述犯行之論證，縱於駁斥許益源所稱：因行動不便，無法 搬運本案槍彈至2樓之辯詞時，將搜索現場一直表示不知情者 誤為許益源，亦無礙於判決本旨之判斷，許益源上訴意旨此部 分指摘，尚難憑為第三審上訴之適法理由。
刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法 院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待 釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調 查。原審綜合全案證據資料，認定許益源上開犯行明確，尚無 不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據 請求調查？」時，許益源及其原審選任之辯護人皆答「無」， 並未聲請傳喚本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案之檢舉人，以 查明該人之舉發動機是否為製造斷點，以使其成為代罪羔羊。 因許益源未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分 進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情 形有別，許益源上訴意旨執此指摘，並非第三審上訴之適法理 由。
刑法第62條所規定之自首，乃行為人在犯罪未發覺前，向有偵 查犯罪權限之機關或公務員（下稱偵查機關）自行申告犯罪事 實，並接受裁判而言。所謂發覺，不以偵查機關確知其人犯罪 無誤為必要，祗須非單純主觀之懷疑，而係依憑現有線索或證 據等確切根據，可確定其為犯罪嫌疑人，並進而得採取必要作 為或強制處分之程度，亦屬發覺。卷查法務部調查局高雄市調 查處（下稱高雄市調處）經蒐證結果，掌握游榮文涉嫌種植、 製造大麻，於報請檢察官簽發拘票（於111年8月22日簽發）， 並於同年月24日經許益源同意進入其戶籍地執行搜索，扣得大 麻盆栽及製毒所需器具後，游榮文始於同年月25日，在該調查 處應詢時坦承協助許益源種植大麻植株及轉交種植大麻所需之 LED燈具予李華光等情，有高雄市調處112年10月13日函、蒐證 作業報告表暨照片、搜索扣押筆錄、臺灣高雄地方檢察署檢察 官拘票可參。足認高雄市調處於游榮文為上開供述前，已有確 切之根據懷疑游榮文涉犯上述犯行。則原判決未認游榮文有自 首規定之適用，要無游榮文所指不適用法則不當之違法可言。 又刑之量定及緩刑之宣告，屬事實審得依職權裁量事項。原判 決已說明第一審以上訴人2人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 所列各款事項而為量刑，及何以不對游榮文為緩刑宣告之理由 ，尚屬妥適等旨，並就許益源第二審上訴主張應為緩刑宣告云 云，如何認為無理由等情，亦詳為論述。核屬其裁量權之行使 ，尚難指為違法。且查許益源為本件栽種大麻犯行之主謀，而 游榮文參與之情節並未輕於李華光，其於第一審且辯稱不知其 等意圖製造毒品，則原判決就上訴人2人量處較李華光為重（ 許益源部分）或相同（游榮文部分）之刑度，且認游榮文無暫 不執行刑罰為適當之情形，而不為緩刑宣告，要無濫用權限之 違法可言。上訴人2人漫言原判決量刑過重，未予游榮文緩刑 宣告，均於法有違云云，亦非上訴第三審之適法理由。
上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體 指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適 法之第三審上訴理由。綜上，應認其等本件上訴俱不合法律上 之程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳德民
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日