最高法院刑事判決
114年度台上字第2398號
上 訴 人 楊清旭
黃士韋
高孝文
李致宏
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114
年2月20日第二審判決（113年度上訴字第6275號，起訴及追加起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第34072、34073、340
74號，111年度偵字第7513、7514、9802、10071、19656、19657
、20109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以上訴人楊清旭、黃士韋、高孝文、李致宏經第 一審判決比較新舊法及依想像競合犯之規定，從一重論處楊 清旭、黃士韋、高孝文、李致宏犯如其附表（下稱附表）一 所示之三人以上共同詐欺取財各罪刑（楊清旭30罪、黃士韋 40罪、高孝文13罪、李致宏6罪）（尚犯參與犯罪組織、一 般洗錢罪），並各定其應執行如附表二所示之執行刑後，均 明示僅就第一審判決量刑、沒收（黃士韋）部分不服而提起
第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於高孝文、李 致宏科刑及定應執行刑部分之判決，改判各量處如原判決附 表一、二所示之刑，另維持第一審關於楊清旭、黃士韋科刑 、沒收及定應執行刑部分之判決，駁回其2人該部分在第二 審關於刑之上訴，已詳敘其各該量刑及沒收審酌之依據暨裁 量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍， 減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審 判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明楊清旭、李 致宏於原審均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴（ 見原審卷一第202、203、415、416頁)，且原審審理範圍只 限第一審判決關於宣告刑及定應執行刑部分等旨，亦即未就 犯罪事實、罪名、沒收部分為判決，是以楊清旭、李致宏上 訴意旨指其等係被騙致共同犯罪云云，猶就犯罪事實暨罪名 重為爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部 分之量刑有何違法或不當，自非適法之上訴第三審理由。四、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實及量刑因子為 基礎，據以判斷原判決是否違背法令。且量刑係法院就繫屬 個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事 項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考 量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法 或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念 ，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。 原判決就楊清旭、黃士韋、高孝文上揭所犯，說明已綜合審 酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘：高孝文何以有詐欺 犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用，及楊清旭、黃士 韋雖就所犯參與犯罪組織及一般洗錢部分，均為自白認罪， 惟因與所犯加重詐欺取財之行為，依想像競合犯規定而從較 重之加重詐欺取財罪處斷，乃於量刑時，一併衡酌該部分減 輕其刑事由，兼衡與告訴人暨被害人是否達成和解或賠償損 害之犯罪後態度之理由，再者楊清旭於原審辯論終結前均未 依調解筆錄向被害人蕭玉琴履行，其量刑基礎並無改變，在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審關於楊清
旭、黃士韋宣告刑及應執行刑之量定，另就高孝文科刑及應 執行刑部分，重為量刑之審酌，科處如原判決附表一（高孝 文部分）所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不 利之科刑資料，客觀上並未逾越處斷刑範圍，尤無專以「未 與全部被害人達成和解及賠償」為加重刑罰或客觀上有量刑 畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，而第一審判決就楊 清旭、黃士韋所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度 之恤刑，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾片段 記敘，執以指摘原判決量刑違法。楊清旭、黃士韋、高孝文 上訴意旨略以：其等已積極與被害人達成和解並履行賠償， 楊清旭復稱願繳交犯罪所得，請予以減刑等詞，指摘原判決 量刑過重，違反比例原則，均非適法之第三審上訴理由。五、犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算 」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已 足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據， 即為適法。原判決維持第一審判決關於沒收黃士韋犯罪所得 新臺幣（下同）30萬元部分，已敘明：黃士韋於警詢時陳稱 ：伊總共拿約30萬元左右等語，復無其他積極事證足認其實 際取得之報酬高於上揭陳述之數額，依罪疑有利被告原則， 自應從其有利之認定，而認黃士韋之犯罪所得為30萬元，並 對黃士韋所稱：該部分與另案判決（即臺灣臺北地方法院11 2年度訴字第54、55、836號判決，下稱另案判決）為37萬5 千元之沒收宣告部分，有重複宣告沒收等辯詞，何以無足採 信等旨，乃屬原審採證認事職權之適法行使，並無不合。又 稽之卷內筆錄所載，黃士韋雖供承：其自民國110年3月加入 ，從事詐欺轉帳水房工作約6個月，抽成是1天3千元，每月 領到5、6萬元至7、8萬元不等，總共獲利35萬元（見臺灣新 北地方檢察署110年度偵字第34072號卷第88至89頁），然依 其上述所供每日抽成金額換算，犯罪所得已達54萬元（即3 千元30日6個月），故其另於警詢時亦坦認獲利約40至50 萬元（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第6903號卷第19 頁），是原判決認定其於本案犯罪所得僅30萬元，已屬從輕 。況倘依其供認：上手黃世賢會不定時拿5至 10萬給他，用 以支付他的薪資及房租或其他開銷，他大約在110年5月至6 月共提領約10次以內，沒有抽佣，總共拿約30萬元（見臺灣 高雄地方檢察署110年度偵字第27118號卷第11 、23頁），則計算其參與期間(6個月）之個人犯罪所得可高 達90萬元，是本案沒收之犯罪所得再加上另案判決認定之40 萬元，仍未逾上述金額，尚無黃士韋上訴意旨所指重複沒收
之違法。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑、沒收職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，或未經原審判 決之部分，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴 為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件為程序判決，楊 清旭、李致宏上訴請求本院減輕其刑，無從審酌，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日