最高法院刑事判決
114年度台上字第2212號
上 訴 人 張永勝
邱戍強
陳威愷
上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國114年1月8日第二審判決（113年度上訴字第955號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第45414號、112年度
少連偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴有 無以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人張永勝、邱戍強有如第一 審判決犯罪事實欄一所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷 第一審關於張永勝、邱戍強前述犯行所處之刑部分之判決， 改判量處張永勝有期徒刑1年9月、邱戍強有期徒刑1年5月， 已詳敘第一審判決就此之量刑違誤，應予撤銷改判及其量刑 之理由。
又本件原審審理結果，認定上訴人陳威愷有如原判決事實欄 所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一 重論處陳威愷犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款妨害秩 序之罪刑（累犯，想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪、刑 法第302條第1項私行拘禁罪、刑法第346條第1項恐嚇取財罪 ）部分之判決，駁回陳威愷在第二審之上訴，已詳述調查、
取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。三、上訴意旨略稱：
㈠張永勝部分：原判決於量刑及定應執行刑時，未就刑法第57 條各款所定量刑輕重應審酌之事項，逐一詳予說明，有理由 不備之違法。
㈡邱戍強部分：
⒈邱戍強係應張永勝之邀約，開車搭載陳威愷、少年房○○、鄭○ ○（完整名字詳卷)，強押告訴人即被害人卓裕祥上車。惟依 時值深夜時分，人車稀少，且衝突時間甚短，對公眾安全影 響甚低，並無妨害秩序之外溢效應等情，應與刑法第150條 之規範意旨不符。原判決未詳為審酌上情，遽認邱戍強有刑 法第150條第1項後段、第2項第1款之犯行，有適用法則不當 及理由不備之違法。
⒉原判決據以認定邱戍強成立累犯之前案，係違反森林法及槍 砲彈藥刀械管制條例等案件，與本件犯罪類型及侵害法益不 同，應不符累犯加重其刑規定之要件。況檢察官並未主張、 舉證邱戍強符合累犯加重其刑之要件等相關事項。原判決遽 認邱戍強為累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，有 適用法則不當及理由欠備之違誤。
⒊依邱戍強坦承犯行，深感悔悟，且與告訴人達成民事上和解 ，可見其犯後態度良好等各情，若科以所犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第150條第1項後段、 第2項第1款之妨害秩序罪，經依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑之最低法定刑，猶嫌過重 ，客觀上足以引起社會一般人之同情，而顯可憫恕，符合刑 法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且 未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑 過重，違反罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。 ㈢陳威愷部分：
依陳威愷僅係偶然到場，且依鄭○○於原審審理時證稱：陳威 愷並未動手，且有叫我們不要再打了等語。可見陳威愷僅單 純在場，並未下手實施強暴行為，且阻止毆打告訴人，而與 張永勝等人並無犯意聯絡，遑論行為分擔。再者，刑法第15 0條第1項之妨害秩序罪，係依首謀、下手實施強暴及在場助 勢之行為，而異其處罰，可見各該行為人係就各自行為負責 ，不能將他人行為視為自己之行為。原判決未詳加調查、審 酌上情，亦未認定及說明陳威愷有何下手實施強暴行為，以 及其主觀上是否有犯罪故意。逕認陳威愷依刑法第28條規定 ，應就張永勝等人所實行之行為共同負責，而論以共同正犯 ，有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違誤。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 又被告之上訴，以自身受不利益之裁判，為求自己利益起見 請求救濟者，方得為之。如上訴人上訴所主張之內容僅就原 判決關於同案被告部分之認定為指摘，而與原判決對其所為 不利之認定全然無涉，難謂具有上訴利益，自非合法之第三 審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而邱戍強明 示僅就原判決關於對其所處之刑之一部，提起上訴，而不包 括判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348 條第3項規定，應僅就判決之量刑，進行審理，其他部分則 非審理範圍之旨。邱戍強此部分上訴意旨，猶任意指摘：原 判決認定邱戍強有成年人與少年共犯意圖供行使之用攜帶兇 器，在公共場所聚集三人以上，下手施強暴脅迫犯行云云， 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就邱戍強有關量 刑部分為審理，有何違背法令之情形，與法律所規定得合法 上訴第三審之理由，不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
又刑法之共同正犯，於共同實行犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為 ，以達其犯罪的目的者，即應對於全部所發生的結果，共同 負責。
再刑法第150條第1項規定在公眾得出入之場所聚集三人以上 實施強暴脅迫罪，揆其立法意旨略以，倘三人以上在公共場 所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如鬥毆 、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於「特定人或不特定人 」為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即符合該 犯罪之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能；且本罪重 在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪， 固得依他罪處罰，但若行為人就本罪之構成要件行為有所認 識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰 。據此，為避免單一行為人參與群體暴力威脅行動時，利用
群體激憤加乘效果，而波及、擴大侵害範圍至不特定他人， 因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不 安之感受，即符合本罪之構成要件。而行為人所為，在客觀 上是否已對公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，事 實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節 及被告參與程度等事項，綜合權衡審認。而學說將本罪歸類 為「聚合犯」，雖非刑法總則所規範之共同正犯，惟就「啟 動罪名」即於犯罪構成要件(聚眾、施強暴脅迫等)之認定上 ，仍適用共同責任關係，僅於個別論罪時，就行為人之個別 行為(首謀、下手實施、在場助勢)而分別論其所犯罪名。
原判決係依憑陳威愷所為不利於己部分之供述及張永勝、邱 戍強、告訴人等人之證詞，並參酌卷附監視器翻拍照片等證 據資料，而為前揭事實認定。並對陳威愷所辯：其未參與妨 害秩序、私行拘禁、傷害等犯行云云，經綜合調查證據結果 ，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁 。且進一步說明：本件事發現場「夜都KTV」屬公共場所， 參以陳威愷於警詢時及第一審審理時一致供稱：同車的兩個 小弟(綽號：小房、小鄭)一個人持木棍、一個持鐵棍，他們 下車毆打告訴人，我跟兩個小弟一起強拉告訴人上車。將告 訴人載回鑫元盛實業股份有限公司時，我有唸1張紙，叫告 訴人照抄等語，可見陳威愷與少年房○○、鄭○○等人，相互利 用所攜帶之兇器，藉群眾形成之暴力威脅氛圍所營造之攻擊 狀態，有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果， 波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，外溢產生危 害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危 害、恐懼不安之感受，符合刑法第150條第1項後段、第2項 第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚 集三人以上，下手實施強暴之構成要件。又陳威愷與張永勝 等人，就傷害、私行拘禁、恐嚇取財，以及意圖供行使之用 而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強 暴(不包括張永勝)犯行，彼此有犯意聯絡、行為分擔，而為 共同正犯。至於鄭○○於於原審審理時證稱：陳威愷沒有拉告 訴人上車，他也沒打告訴人云云，與上開證據不符，不足採 信，無從為有利於陳威愷之認定等旨。可見，原判決並無陳 威愷上訴意旨所指，就其所犯刑法第150條第1項後段、第2 項第1款之罪，與張永勝(首謀)論以共同正犯之情形。原判 決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開 說明，不能任意指為違法。陳威愷此部分上訴意旨任意指摘 ：原判決認陳威愷有共同犯妨害秩序犯行違法云云，並非適
法之第三審上訴理由。
㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之。
卷查，原審於審理期日，審判長詢問：「有無其他證據提出 或聲請調查？」陳威愷及其原審辯護人均陳稱：「沒有」等 語（見原審卷第318頁）。可見陳威愷於原審審理時，並未 聲請調查其搭乘邱戍強所駕車輛前，是否知悉有犯罪計畫或 有人攜帶木棍、鐵棍一事，況如前所述，陳威愷親自參與妨 害秩序犯行，則其事前知否所謂犯罪計畫，與其妨害秩序犯 行間，難認有直接關聯性，而無調查之必要性。原審未依職 權贅為上訴意旨所指調查，依上開說明，於法無違。此部分 上訴意旨，任意指稱：原判決有調查職責未盡之違法云云， 同非合法之上訴第三審事由。
㈣司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之 前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比 例原則。並未排除法院於認定被告符合累犯之規定後，仍得 就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑，與被告前後所犯各 罪之罪質是否相同，並無必然之關聯。又被告構成累犯之事 實及應加重其刑之事項，若檢察官已主張並具體指出證明之 方法，經法院踐行調查、辯論程序，自得作為論以累犯及是 否加重其刑之裁判基礎。倘法院依職權裁量結果，認為依累 犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因 而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，不能遽指為違 法。
卷查，檢察官於第一審審理時即主張：依刑案紀錄查註表所 示，邱戍強前經犯罪，5年內再犯本件，符合刑法第47條累 犯規定，審酌其犯罪類型、罪質、手段，於短期內再犯本件 ，足認其刑罰反應力薄弱，並無司法院釋字第775號解釋意 旨所指依累犯規定加重其刑，有違罪刑相當原則之情形，請 依規定加重其刑等語；又原審審判長於審理時詢問，檢察官 是否主張被告構成累犯?檢察官答稱：邱戍強前違反森林法 案件，經執行有期徒刑完畢，5年內故意再犯本案之罪，顯 見其主觀惡性，對刑罰反應力薄弱，請依累犯規定予以加重 其刑，其餘詳如第一審判決書第12至13頁所載等語，可見檢 察官於第一審及原審審理時，均已主張及提出邱戍強符合累 犯加重其刑規定之證據資料及理由，邱戍強此部分上訴意旨
所指檢察官就累犯之要件，全未為主張及舉證云云，顯非依 據卷證而為指摘。又原判決說明：邱戍強於徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項 之累犯要件。審酌邱戍強於執行完畢後約2年，即再犯本件 ，且係聚眾犯案情節非輕，可見其刑罰反應能力薄弱，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑之旨。依上開說明，於法並 無不合。邱戍強此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決論以 累犯並加重其刑違法云云，並非合法之第三審上訴理由。 ㈤刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。
卷查，邱戍強違反兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第150條第1項後段、第2項第1款之犯行，依其 所為以暴力手段對待告訴人之具體犯罪情節，若科以依法加 重(包含依累犯規定遞加)其刑後之最低法定刑(原法定本刑 為6月以上5年以下有期徒刑，遞予加重其刑「至」二分之一 )，並無情輕法重情形，於客觀上實不足以引起一般同情， 不符刑法第59條酌減其刑規定。原判決未據以酌量減輕其刑 ，亦未就此說明，於法並無不合。邱戍強此部分上訴意旨， 猶泛詞指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云 云，並非適法之第三審上訴理由。
㈥量刑之輕重及應執行之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量 之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原 則，即不得任意指摘為違法。
原判決審酌張永勝、邱戍強參與妨害秩序犯行之程度、影響 社會秩序之情形，以及坦承犯行，並分別與告訴人達成民事 上和(調)解，邱戍強已給付賠償完畢、張永勝分期賠償之犯 後態度等一切情狀，而分別量刑，並就張永勝所犯妨害秩序 及加重竊盜罪所示之刑合併定應執行刑。已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾 法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，即 不得任意指為違法。邱戍強此部分上訴意旨，猶任意指摘： 原判決所為量刑過重違法云云；張永勝上訴意旨泛詞指摘： 原判決所為量刑及定應執行刑，有理由不備之違法云云，同 非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，陳威愷上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行 使，或單純就犯罪事實有無，再為爭執；張永勝、邱戍強上 訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已 明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符
合首揭法定之第三審上訴要件。張永勝、邱戍強、陳威愷關 於妨害秩序罪、私行拘禁罪、傷害罪部分(按所犯刑法第277 條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23 日生效施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二 審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法 第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修 正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已 繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件 於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於第一審法院《即112 年3月31日繫屬於第一審法院，見第一審訴字卷1第5頁》。依 上述說明，應依施行前之法定程序終結之，亦得上訴於第三 審法院)之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。又張 永勝、邱戍強、陳威愷想像競合所犯恐嚇取財罪，係屬刑事 訴訟法第376條第1項第7款(修正前第6款)所定經第二審判決 者，不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴 之情形。而不得上訴於第三審法院。而得上訴之妨害秩序罪 、私行拘禁罪、傷害罪部分，既屬不合法而應從程序上予以 駁回，則恐嚇取財罪亦無從為實體上審判，應併予駁回。 另依張永勝於114年1月24日所具「刑事上訴狀」雖記載「一 、上訴人不服臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第955號 刑事判決，就『得上訴』部分提起上訴」，惟亦載述：「三、 『原審判決理由略認……分別量處如主文第2項所示之刑……定其 應執行刑如主文第2項所示。』……有理由不備之違背法令」等 旨。而原判決主文欄第2項係載：「張永勝各處如附表『宣告 刑』欄所示之刑，應執行有期徒刑2年4月」。又原判決附表 編號一、二，係就第一審判決犯罪事實一(即妨害秩序等罪) 、犯罪事實二(即加重竊盜罪)，各宣告有期徒刑1年9月、9 月。可見張永勝對於妨害秩序罪及加重竊盜罪所處之刑所定 應執行刑，有提起第三審上訴。而其所犯與上開定應執行刑 有全部、一部關係之刑法第321條第1項第1款、第4款之加重 竊盜罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第3款(修正前第2款) 所定經第二審判決者，不得上訴第三審法院之罪，且無例外 得提起第三審上訴之情形，而不得上訴於第三審法院。惟得 上訴之定應執行刑部分，既不合法而從程序上予以駁回，則 加重竊盜罪無從為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 5 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
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