最高法院刑事判決
114年度台上字第209號
上 訴 人 林信均
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年10月4日第二審判決（113年度上訴字第3928號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53320、53331、57754號，11
3年度偵字第6015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對林信均犯三人以上共同詐欺取財未遂罪所處有期徒刑陸月部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即犯三人以上共同詐欺取財未遂罪之量刑）部分 ：
一、本件原判決以第一審未及審酌上訴人林信均與告訴人許聖苓 達成和解之量刑因子等情，因而撤銷第一審對上訴人犯三人 以上共同詐欺取財未遂罪部分（相競合犯一般洗錢未遂罪） 所處有期徒刑7月並宣告附負擔緩刑之量刑部分判決，改判 處上訴人有期徒刑6月，固非無見。
二、惟查：
㈠上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合 該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均 自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑； 並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或 查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或 免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為 刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關 係事項」，係法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張 或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所 稱之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所 得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷 次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，為 本院近來統一之法律見解。
㈡依原判決所載，上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯罪（見 第一審判決第15頁第3至6列、原判決第3頁第5至8列）。而
上訴人雖於民國112年7月3日第1次警詢及第一審均陳稱僅在 本件對告訴人孫繼國進行詐欺既遂之犯罪事實部分，有獲利 新臺幣（下同）4000元之報酬等語（見偵字第57754號卷第1 1頁、第一審金訴字卷第106頁），然其於112年10月19日第2 次警詢時則對綽號「阿博」即陳又嘉（原名陳博諺）如何給 他酬勞，係供稱有當場拿給他，也有用無卡方式匯到他的戶 頭等語（見偵字第53320號卷第20、21頁），另於同日經檢 察官以證人身分訊問時則證述：後面有1次是陳博諺（按即 陳又嘉）要當面拿酬勞給我們，約在木柵，給了我3至4千元 ，林存淵酬勞也是陳博諺給的等語（見同上偵卷第183頁） 。是核對上訴人前後各次對於有無收受及如何收取酬勞之情 形，所述似有相當歧異，則上訴人於詐騙許聖苓未遂之該次 犯行部分，其究有無取得報酬，攸關上訴人有無上揭減刑規 定之適用，自應予調查釐清。原判決未能詳查並審酌上訴人 是否有該減刑規定之適用，即逕予判決，於法實有未合。三、上訴人對於此部分之上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應 依職權調查之事項，應認原判決此部分有違背法令之情事。 而第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎， 原判決前揭違背法令已影響於量刑事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又上 訴人行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文，除 第6條、第11條由行政院定於113年11月30日施行外，其餘已 自113年8月2日施行，是案經發回，應一併注意有無洗錢防 制法第25條第1項規定之適用。
貳、上訴駁回（即犯三人以上共同詐欺取財既遂罪之量刑）部分 ：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，撤銷第 一審針對上訴人犯三人以上共同詐欺取財既遂罪（相競合犯 參與犯罪組織、一般洗錢罪）所處有期徒刑1年6月之量刑部 分判決，改判仍處有期徒刑1年6月。已詳述其憑以認定量刑 之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果 之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：原審既認定上訴人於偵查及歷次審理中均已
自白其有參與詐欺集團及洗錢犯行，自應依112年6月14日修 正前洗錢防制法第16條第2項規定，以及112年5月24日修正 前組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，而上訴人所 犯之加重詐欺罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，因 此，經上開減輕其刑後，法定刑度應可減為3月以上至21月 （即1年9月）以下。何況上訴人就本件此部分犯行，實際領 得薪資僅有4000元，不到孫繼國受騙金額150萬元之百分之1 ，其所得報酬與詐騙金額顯不相當，且雖有前案但未構成累 犯等之有利量刑因子，但原判決對於此部分量刑上，幾乎接 近上開減刑後之最高刑期有期徒刑1年9月而判處1年6月，顯 見其量刑基礎，未依上開洗錢防制法第16條第2項及組織犯 罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，應有量刑裁量怠惰及 判決不適用法則與理由矛盾之違法。
三、惟查：刑法第55條之想像競合犯，係所侵害之數法益皆成立 犯罪，故論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪 名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列， 量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。因該條前 段之「從一重處斷」規定，僅從一重罪之「法定刑」處斷， 以其觸犯之重罪法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷 刑之框架，而為裁量之準據，且為落實所成立之數罪名其不 法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，以符合 罪刑相當及公平原則，於依該條但書規定，在「具體科刑」 即形成宣告刑時，如已將輕罪合併評價在內即屬充分。又量 刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。原判決於此部分之量刑時，已敘明就上訴人所犯 屬想像競合犯中之參與犯罪組織、洗錢輕罪，於量刑時一併 衡酌前揭減輕其刑之事由，並詳予審酌上訴人竟圖不勞而獲 ，參與本案詐欺集團之犯罪動機、目的，及擔任車手收取詐 欺款項之犯罪手段、坦認犯行但未與孫繼國和解賠償損害之 犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況、素行等一切 情狀，就上訴人所犯此部分加重詐欺既遂部分，量處有期徒 刑1年6月。經核原審對於刑之量定，既未逾越法定刑度，又 未濫用自由裁量之權限，且已將所觸犯之想像競合輕罪部分 一併於量刑時予以評價審酌，自難謂有何違法。上訴意旨指 摘原判決量刑違法，自非適法之第三審上訴理由。四、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此部分 有何違背法令之情形，徒以自己說詞，指摘原審量刑不當， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜
上，本件此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又 原判決雖載明上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯加重詐欺 罪，惟上訴人既未於原審自動繳交其此部分之犯罪所得，且 經第一審宣告沒收在案，此部分自無詐欺犯罪危害防制條例 第47條前段減輕其刑規定之適用，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日