最高法院刑事判決
114年度台上字第1984號
上 訴 人 游媁婷
原審辯護人 張浩倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年11月13日第二審判決（113年度上訴字第3639號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第47894、47895、540
40、54041號），由其原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論上訴人游媁婷共同販賣第一級毒品 罪刑之有罪判決，改判仍論其共同販賣第一級毒品罪，處有 期徒刑8年6月，並諭知沒收（追徵），已詳敘其調查證據之 結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證 據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決 結果之違背法令之情事。
三、本件上訴意旨略稱：原判決以證人羅嘉祥之證述認定上訴人 為案發當日與其通話以及面交毒品之人，並以上訴人係李佳 璋之女友，羅嘉祥即無誤認可能而為上訴人有罪之認定，但 羅嘉祥於民國113年10月9日作證時清楚表示：伊與上訴人並 沒有什麼互動，伊無法確認當日與其通話之女子是不是上訴 人，對方也沒有表示其身分，警察說對方是上訴人，而且監 聽譯文上也是寫上訴人等語。羅嘉祥既無法確定與其通話者 是不是上訴人，且與上訴人也僅有一面之緣，自然不能證明 與其面交毒品及聯絡交付毒品之人為上訴人。原審就此所為 證據取捨，係忽略前述有利於上訴人之證詞，而為錯誤之事 實認定，原判決之採證有違證據法則。又上訴人有聲請勘驗 本案監聽錄音，以確認監聽錄音中之女聲究竟是否為上訴人 ，但原審並沒有依法調查，併有調查職責未盡之違誤。
四、惟：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判 斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信 自由判斷，事實審法院本於審理所得之心證，就證人之前後 所為之證述綜合評價而為部分之採取，自無不可。原判決依 憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定 上訴人有其事實欄一所載之意圖營利而與其當時之男友李佳 璋（業經判處罪刑確定）於112年4月13日上午10時至中午12 時許以新臺幣500元代價共同販賣第一級毒品海洛因予羅嘉 祥犯行之得心證理由。並對上訴人否認販賣第一級毒品所持 辯解各詞及其原審辯護人為其辯護各節如何認為均無足採等 情，逐一予以指駁（見原判決第2至4頁），同時敘明：羅嘉 祥於偵查中已經明確證稱監聽譯文對話中之女子為上訴人， 與其面交毒品之人亦為上訴人等語，且於原審審理時證稱其 於警詢及偵查中之證詞屬實等語（見原判決第3頁），並以 李佳璋與上訴人為男女朋友關係及其後由上訴人出來交易毒 品等情，說明羅嘉祥並無誤認他人為上訴人之可能等旨（見 原判決第4頁），經核原判決之採證認事並無違反經驗法則 、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決 理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之 證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審 審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上 認為應行調查者而言。本件上訴人提出第二審上訴時固於理 由狀內記載：「請法官當庭勘驗這段錄音（按指本案案發時 之監聽錄音帶）上的聲音，是否與游媁婷之聲音音色相符」 等旨，然依卷附資料，上訴人於113年6月28日經臺灣新北地 方法院以113年新北院楓刑恕科緝字1131號發布通緝（見原 審卷第135頁），且於原審審理期間經合法傳喚均未到庭（ 見原審卷第201、299頁）。且上訴人之原審辯護人於原審審 判長於113年10月9日踐行調查程序後，詢以「有無其他證據 聲請調查？」時，答稱：「如果有聯絡上被告游媁婷的話， 會再跟被告確認」等語（見原審卷第317頁），足見上訴人 於原審審理期間因另案通緝而刻意不到庭，亦未與辯護人聯 絡，原審在上訴人未配合之情形下，未為上開無益之調查， 且已敘明何以無再對此為調查之必要等旨（見原判決第5至6 頁），自難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執在原審辯解各詞，或係執
個人主觀意見，就同一證據之取捨為與原審相異之評價，或 就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項， 再為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。至上訴 人之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 6 月 9 日