最高法院刑事判決
114年度台上字第1934號
上 訴 人 戴耕榮
選任辯護人 陳麗雯律師
王邦安律師
賴英姿律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國114年2月18日第二審判決（113年度侵上訴字第105號，
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第12720號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號5部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表一編號5）部分：
一、本件原審經審理結果，認為上訴人戴耕榮關於原判決附表（ 下稱附表）一編號5所示部分之犯行明確，因而撤銷第一審 關於此部分之有罪判決，改判論處上訴人如附表一編號5所 示罪刑，固非無見。
二、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有 明文，此即學理上所稱「不利益變更禁止原則」。蓋上訴乃 被告訴訟權之正當行使，倘僅有被告上訴、或為被告之利益 而上訴，若仍容許第二審判決量處較重於第一審判決之刑， 恐將使被告或為被告之利益而上訴之人懼於上訴，故「不利 益變更禁止原則」向為各國刑事訴訟法制所採行。又刑事訴 訟法第370條第1項但書另規定：「但因原審判決適用法條不 當而撤銷之者，不在此限。」是我國刑事訴訟上訴制度雖採 「不利益變更禁止原則」以保障被告尋求救濟之權利，但亦 重視判決之正確、適當，意即上訴制度之「誤判糾正」功能 不能偏廢，而應平衡追求。本諸上開法理，於僅有被告上訴 或僅有為被告之利益而上訴時，所謂「原審判決適用法條不 當而撤銷之」應為限縮解釋，限於第二審法院以原審判決「 誤為被告有利之事實認定或法律適用（例如原審判決錯誤適 用較輕罪名之法條、所認應成立之罪數有所缺漏、罪數之論 斷有所錯誤、漏未適用加重其刑之規定、錯誤適用減輕或免
除其刑之規定，或犯罪事實經第二審法院依法擴張或更正致 罪責評價較重於原審判決）」而撤銷者為限，若第二審法院 係以原審判決「誤為被告不利之事實認定或法律適用」而撤 銷者，既應更為有利於被告之判決，自不屬刑事訴訟法第37 0條第1項但書之情形，第二審法院不能諭知較重於原審判決 之刑，此亦為罪刑相當原則之當然解釋。又檢察官與被告均 上訴，倘檢察官係為被告之利益而上訴者，除原審判決有「 誤為被告有利之事實認定或法律適用」而屬適用法條不當應 予撤銷之情形外，當有不利益變更禁止原則之適用；縱檢察 官係為被告之不利益而上訴者，然倘檢察官之上訴為不合法 或無理由，且原審判決亦無「誤為被告有利之事實認定或法 律適用」而應撤銷之情形，既不屬刑事訴訟法第370條第1項 但書之情形，第二審法院不能諭知較重於原審判決之刑，並 不因檢察官形式上有為被告之不利益上訴，即生實質上剝奪 「不利益變更禁止原則」之效果，以符罪刑相當原則。再者 ，於數罪之情形，檢察官與被告均上訴，縱檢察官係為被告 之不利益而上訴，且檢察官之上訴雖有理由，然檢察官上訴 指摘者僅及於部分之罪，其餘之罪則未經檢察官上訴指摘， 且就其餘之罪，原審判決亦無「誤為被告有利之事實認定或 法律適用」而應撤銷之情形，第二審判決若就其餘之罪竟諭 知較重於原審判決之刑，自有違「不利益變更禁止原則」， 而屬違法。
三、第一審法院經審理結果，認上訴人如附表一編號5所示犯行 明確，因而對上訴人論以對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪， 並量處有期徒刑3年8月，嗣檢察官及上訴人均提起第二審上 訴，上訴人係就第一審判決有罪部分（即原判決附表一、二 所示部分）全部提起上訴，惟檢察官上訴意旨僅指摘第一審 法院未就第一審判決附表一編號1至6所示犯行（即原判決附 表一編號1至3判處有罪部分、及原判決附表二編號1、2改判 無罪部分）依民國95年7月1日修正施行前刑法第91條之1規 定，鑑定上訴人有無施以刑前強制治療，係屬違法等旨（見 原審卷第15至16頁、第165頁、第315頁），並未及於附表一 編號5部分，且因修正後刑法第91條之1規定較不利於上訴人 ，故檢察官前開上訴性質上係屬為被告之利益而為上訴。原 判決除認檢察官之上訴為有理由外，亦將第一審判決就附表 一編號5部分予以撤銷改判，然係以第一審判決所定應執行 刑已逾修正前刑法所定20年之最長期限，作為撤銷改判之理 由（見原判決第35至36頁）。如果無訛，原判決就附表一編 號5之犯行，似係以第一審判決「誤為被告不利之事實認定 或法律適用」而撤銷之，依前開說明，即應受不利益變更禁
止原則之拘束。而究竟第一審判決就附表一編號5部分之犯 行，是否另有「誤為被告有利之事實認定或法律適用」而應 撤銷之情形？此與原判決就附表一編號5所示犯行所為之量 刑，是否應受「不利益變更禁止原則」拘束攸關，然原審就 上述疑點未加以說明，即就附表一編號5所示犯行，另諭知 較重於第一審判決之有期徒刑3年10月之刑，自難謂無理由 欠備之違法。
四、上訴人上訴意旨據以指摘原判決此部分之違法，尚非全無理 由，而原判決上開違誤影響於本件量刑事實之認定及法律之 適用，本院無從據以為裁判，應認原判決關於其附表一編號 5部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於附表一編號5部 分既經本院撤銷，則原判決就此部分與附表一編號1至4、6 至14部分所處徒刑（詳見後述）而酌定之應執行刑部分，自 已失所附麗，而當然失效，宜俟上訴人所犯數罪全部確定後 ，再由執行檢察官聲請定應執行刑，併予敘明。貳、上訴駁回（原判決附表一編號1至4、6至14）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人犯行明確，因而撤銷第一審關於有罪部分之判決（第一 審判決無罪及不受理部分，因檢察官未上訴而不在原審審理 範圍，已告確定），改判論處上訴人如附表一編號1至4、6 至14所示罪刑（共13罪；另就上訴人被訴如附表二所示部分 ，改判諭知上訴人無罪，此部分因檢察官未上訴，非本院審 理範圍，亦告確定），已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認 定之理由。
二、本件上訴意旨略稱：㈠附表一編號1、3之犯行僅有告訴人D女 片面指述，證人BJ000-A112146A之證述僅為傳聞證據，且業 稱上訴人對於D女所為附表一編號1之犯行僅及於身體接觸， 還不到性侵，只能算是性騷擾，況D女與A女就何人最後離開 補習班3樓所述矛盾，所述犯罪時間亦與上訴人課程安排不 符，D女就上訴人附表一編號1①之犯行所述衣著，亦與當時 制服規定不符，又無法具體陳述2樓或3樓擺設，足見D女所 述不實，原判決率予採信D女片面指述，認定上訴人此部分 犯行，顯屬違法。㈡附表一編號2、6之犯行僅有告訴人A女片 面指述，A女所述性侵情節顯不符常理，D女與A女就何人最
後離開補習班3樓所述矛盾，D女之證述內容未及於A女遭上 訴人強制性交部分，I女、K女證述內容則全無上訴人與A女 為性行為之情，且A女於升上高中、大學後仍經常出入上訴 人家使用電腦玩遊戲，嗣並與上訴人交往、發生性行為，絕 非受迫與上訴人交往，2人交往期間更相偕出國3次，上訴人 先後花費逾新臺幣60萬元，益見上訴人先前並無性侵A女， 後A女因劈腿、借款不遂而與上訴人分手，為行報復始誣指 上訴人，並以虛偽之「名師」人設營造受害者情境，且與D 女串供陷害上訴人，原判決率予採信A女片面指述，認定上 訴人此部分犯行，顯屬違法。㈢附表一編號4之犯行僅有告訴 人B女之片面指述，證人BJ000-A112144A、BJ000-A112144B 所述僅為傳聞證據，且均稱上訴人未撫摸B女性器官，與B女 所言不同，2人所述B女心理狀態亦無從補強B女陳述，且B女 指稱上訴人於2樓視聽室為本件犯行，顯與事理不符，原判 決率予採信B女片面指述，認定上訴人此部分犯行，顯屬違 法。㈣附表一編號7至9之犯行僅有告訴人G女之片面指述，證 人BJ000-A112179A所述遭侵害之時間與G女所述不符，另BJ0 00-A112179A所述G女曾與上訴人交往及發生性行為等情，亦 無從推論上訴人有對G女為強制性交犯行，且G女於高中時期 仍頻繁出入上訴人家中，嗣更與上訴人交往並發生性行為， 絕非受迫與上訴人交往，G女並主動至上訴人住處打掃、整 理，及將上訴人列為登山社團之緊急聯絡人，益見上訴人先 前並無性侵G女，G女係因上訴人不願離婚再娶G女，致與上 訴人分手而心懷怨恨，原判決率予採信G女片面指述，認定 上訴人此部分犯行，顯屬違法。㈤附表一編號10至14之犯行 僅有告訴人F女之片面指述，且F女所述前後矛盾，其IG貼文 亦無具體載明其上訴人之行為態樣、時間、地點，所稱性侵 害地點均為公開場所，顯無可能，F女曾於國三時與男同學 交往，遭上訴人阻止，因此懷恨在心，且受MeToo風潮影響 ，所述均非事實，證人BJ000-A112178A所述僅為傳聞證據， 亦無法確認F女遭上訴人侵害之次數、時間、地點，原判決 率予採信F女片面指述，認定上訴人此部分犯行，亦屬違法 。㈥同樣遭受MeToo風潮波及之另案被告已經以無補強證據為 由判決無罪確定，故上訴人亦屬無罪。㈦原審多次駁回上訴 人具保聲請，不利於上訴人蒐證，且未勘驗上訴人手機及至 現場勘驗，調查對上訴人有利證據，顯屬違憲。㈧原判決僅 以刑法第222條於修正後之法定刑刪除無期徒刑，即認修正 後之規定有利於上訴人，而未審酌刑法修正前論以連續犯更 有利於上訴人，未就附表一編號2、3之犯行論以連續犯，顯 屬違法。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之 心證理由，即不能任意指為違法。證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其 自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非 不得予以採信。又被害人之指述，不得作為有罪判決之唯一 證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 然補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，只 要其中重要部分經過補強，而足以擔保被害人指述之真實性 ，且補強證據與被害人之指述相互利用，足使犯罪事實獲得 確信，即為已足。被害人以外之人聞自被害人在審判外陳述 之轉述，性質上為傳聞供述，仍祇是被害人指述之重複或累 積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，此於性侵 害犯罪之情形，亦無不同；然證人所述內容如係供為證明被 害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體 驗，屬於獨立於被害人陳述之情況證據，如與待證之指述具 有關聯性，自可為補強證據。再者，性侵害犯罪，常發生於 僅有被告與被害人在場之情境，致欠缺目擊證人或其他客觀 證據，故認定犯罪事實之有無，往往須以被害人指述之可信 性為主要判斷依據，倘被害人指述已有其他證據可資補強， 且斟酌：⑴被害人指述之內容是否具體詳細、就重要部分之 前後陳述是否一致；⑵被害人有無構陷被告而為虛偽陳述之 動機；⑶被害人指述之被害情節是否有不合理、不自然而違 反經驗法則、論理法則之處；⑷被害人指述之態度是否模糊 曖昧等情，以判斷性侵害犯罪之被害人指述之證明力高低， 並與補強證據之證明力綜合觀察，倘已達於超越合理懷疑之 程度，事實審法院並已敘明所以達於確信心證之理由，自無 違法可指。又性侵害犯罪之被害人，面臨行為人突如其來之 強暴、脅迫、恐嚇等違反其意願之行為，乃至後續之生命、 身體、性自主意願之威脅、侵害，採取激烈反抗、大聲喝叱 、伺機逃跑或積極對外求助者有之，因過度畏懼而無法反抗 、逃跑，僅能被動聽從行為人指示者亦有之，甚至有被害人 進而產生將被害經驗視為他人而非自己遭遇之非現實感、喪 失時間感、被害感覺麻痺、部分記憶缺損、自我認同混亂或 改變等解離現象，故經斟酌被害人受侵害時之年齡、生活經 驗、智識程度、被害人與行為人之關係、犯行時之外部客觀 環境等因素，倘認為被害人並無激烈反抗、立即求助、對外 反映之舉措，係受心理上之高度壓迫、抑制所致，故無違反 經驗法則、論理法則之情，自不能以此即認被害人之指述不
可採信。
四、本件原判決㈠就上訴人對於D女所為強制猥褻、強制性交犯行 （即附表一編號1-①、②、編號3所示犯行），係以D女所為指 述，並以證人即D女配偶BJ000-A112146A之證述，作為補強 證據；㈡就上訴人對於A女所為強制性交、對於14歲以上未滿 16歲女子性交犯行（即附表一編號2、6所示犯行），係以A 女所為指述，並以證人D女、K女、I女之證述，作為補強證 據；㈢就上訴人對於B女所為強制猥褻犯行（即附表一編號4 所示犯行），係以B女所為指述，並以證人BJ000-A112144A 、BJ000-A112144B之證述，作為補強證據；㈣就上訴人對於G 女所為強制猥褻、強制性交、對於14歲以上未滿16歲女子性 交犯行（即附表一編號7至9所示犯行），係以G女所為指述 ，並以證人BJ000-A112179A之證述、G女偵查中作證時之情 緒反應，作為補強證據；㈤就上訴人對於F女所為強制猥褻、 利用權勢猥褻犯行（即附表一編號10至14所示犯行），係以 F女所為指述，並以證人BJ000-A112178A之證述、F女通訊軟 體INSTAGRAM之貼文，作為補強證據。且觀諸上開補強證據 ，其中聽聞或記載各被害人所述被害經過之部分，固屬傳聞 證據，且為被害人指述之重複或累積；然上開補強證據中， 有關各被害人遭受上訴人性侵害行為後之情緒反應之陳述或 記載，依前開說明，自得分別資為告訴人指述之補強證據。 是就上訴人所為本件犯行犯罪構成要件中客觀要素之重要部 分，業已有所補強，而可擔保被害人指述之真實性，且以該 等補強證據與被害人之指述相互利用，亦足使犯罪事實獲得 確信，因而本於事實審之推理作用，認定上訴人確有本件犯 行，並非僅憑被害人之指述為唯一證據，核無違反證據法則 可言。原判決並說明上訴人所辯：㈠A女、G女仍持續與上訴 人交往、互動，㈡上訴人經營之數學家教班客觀環境不可能 為本案犯行，㈢被害人之指述欠缺補強證據，㈣F女就被害時 間所為供述前後不符云云，如何不可採信，係合乎推理之邏 輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難 認有何採證及理由不備之違法情事。又上開證人聽聞後轉述 之各被害人受害情形，縱有與被害人所述情形不同者，然此 部分既屬被害人指述之重複或累積，本不得資為認定事實之 依據，且被害人向其等陳述被害經過時，縱有避重就輕之情 ，惟被害人嗣後於偵、審程序時所為指述，倘就重要部分之 前後陳述仍屬一致，亦不能據此即認被害人之指述不可採信 。另被害人或上開證人對於被害人所受性侵害之法律評價（ 性騷擾、猥褻、性交），並不拘束法院，上訴意旨以此辯稱 上訴人並無本案犯行，亦非適法之第三審上訴理由。此外，
A女、D女所指述其等遭受上訴人性侵害之時間不同，上訴意 旨徒以A女、D女均稱係僅其1人單獨留在上訴人住處時遭受 上訴人性侵害，即認A女、D女說謊云云，顯非依據卷內資料 而為指摘。又前開被害人、證人對於本件犯行之具體時間、 犯行地點之擺設等細節，縱有前後不一或相互矛盾之情，然 其等就基本事實之陳述既為一致，依前開說明，即無從遽指 為違法。再者，A女、B女、D女、F女、G女於遭受性侵害時 固均無激烈反抗、立即求助、對外反映之舉措，且A女、G女 於滿16歲以後，更曾與上訴人交往並合意發生性行為，然衡 諸其等遭受上訴人強制性交、強制猥褻、利用權勢猥褻之犯 行時，僅為12至14歲之幼齡，且上訴人為其等之數學家教班 老師、甚至係班導師（A女、D女、F女部分），犯行地點又 為上訴人之住處兼家教班，則其等於遭受性侵害之時及其後 之舉措，尚無明顯違反經驗、論理法則之情，上訴意旨徒以 上情，指摘被害人等之指述不可採信，自亦非適法之第三審 上訴理由。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞 ，以及個案情節不同，難以比附援引之他案判決結果，空言 指稱被害人或係為求報復，或係受MeToo風潮影響而誣指上 訴人云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理 由。
五、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，並自95年7月1日施行，修正前刑法第56條規定：「連續數 行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1 。」所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第152號解 釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言。又連續犯之所謂出於 概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃 以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意 發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能 成立連續犯。依原判決之認定，上訴人所為附表一編號2所 示對未滿14歲之女子犯強制性交之犯行，為94年3月底至4月 初某日22至23時，另上訴人所為附表一編號3所示成年人對 少年犯強制性交罪之犯行，則為94年3月至6月間某日，時間 上固然相近，然所犯罪名並不相同，且附表一編號2所示犯 行之被害人為A女、附表一編號3所示犯行之被害人則為D女 ，亦難認上訴人所為係自始基於單一預定犯罪計劃而為，是 原判決未論以連續犯，即無違法可指，上訴意旨徒以附表一 編號2、3之犯行應論以連續犯，據以指摘原判決就新舊法比 較之法律適用結果違法，亦非適法之第三審上訴理由。六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故
其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節 性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要 性，縱未調查，或未於理由特加說明，核均與所謂違背法令 之情形不相適合。查上訴人於原審雖曾聲請具保，以利其尋 找證人用以證明A女、G女所述不實，另聲請法院至現場勘驗 云云（見原審卷第173、330至331頁），惟上訴人始終無法 具體陳述所欲傳喚之證人姓名年籍，徒以其無法交保，空言 指摘原審有調查未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。 又原判決已說明上訴人聲請至現場勘驗部分，因第一審法院 已經囑託警員至現場拍攝照片及繪製平面圖，且此部分證據 調查聲請與本案待證事實無重要關聯，故無調查必要等旨（ 見原判決第29頁），核無違法不當，上訴意旨重為爭執，顯 非適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審審理期間並無聲 請法院勘驗其行動電話，且所指行動電話中上訴人與A女傳 送之訊息，均係A女事後與上訴人交往並合意發生性行為期 間之事，與上訴人先前有無本件犯行無關，亦無從以此推論 A女係為誣陷上訴人而虛捏事實，上訴意旨仍執前詞，指摘 原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其此部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 林英志
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日