最高法院刑事判決
114年度台上字第1677號
上 訴 人 邱慶全
選任辯護人 張淼森律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華
民國113年11月28日第二審判決（113年度刑智上訴字第17號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第6854號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人邱慶全經第一審判決從一重論處犯意圖銷售而擅 自以重製之方法侵害他人著作財產權罪刑，並諭知相關之沒 收、追徵後，檢察官與上訴人均提起第二審上訴，俱明示僅 就刑之部分上訴（見原審卷第172、173頁），經原審審理結 果，維持第一審關於量刑部分之判決，駁回檢察官與上訴人 此部分在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由， 俱有卷證資料可資覆核。
三、刑事訴訟法第290條關於被告之最後陳述，係法院於踐行調 查證據，再命當事人、辯護人依次就事實、法律及科刑為言 詞辯論之後，於宣示辯論終結前所應進行之程序，旨在使被 告得以回顧案件關鍵，並對檢方之指控作出最終回應，而確 保自身立場已經完整表述，亦有適度為情感之訴求，表達悔 意、請求寬恕或重申清白的機會，以維護程序之正義與公平 ，促進量刑之妥適，強化人民訴訟權之程序保障。此際，審 理既然即將終結，原則上並非提出全新論點或證據之時機， 倘被告於最後陳述時並未明確變更或撤回其前所提出之主張 ，僅係籠統描述其犯罪經過，法院於聽取後綜合被告全部陳 述內容，並斟酌辯護人之辯護意旨，認被告係意在獲取諒解 而請求減輕責任，即行宣示辯論終結，尚不能指為有未盡闡
明、照料義務之違法。
核之卷內資料，上訴人委由辯護人提起第二審上訴時，已在 其刑事上訴狀內載明「上訴人坦承公訴人起訴書所載之全部 犯行」、「上訴人願主動繳回原（第一審）判決所載之犯罪 所得，並有誠意與告訴人進行和解」之旨（見原審卷第77、 78頁）；再於原審準備程序時，亦由辯護人代為相同之陳述 ，並表明「僅針對量刑上訴，對於原審（第一審）認定之犯 罪事實、罪名、沒收，不在本件上訴範圍」（見原審卷第17 3頁）；嗣原審審判程序，上訴人對於起訴書所載犯罪事實 ，亦為認罪之表示，並無異議（見原審卷第233至235頁）， 原審因認檢察官與上訴人均已明示僅就刑之一部上訴，而僅 就該部分予以審理，並請檢察官、上訴人及其辯護人就科刑 為辯論，上訴人亦委由辯護人以其現已坦承犯行，請求酌輕 量刑，給予緩刑自新之機會等語置辯（見原審卷第236、237 頁），再於上訴人最後陳述後，即諭知辯論終結，於法並無 違誤。至於上訴人於最後陳述時，雖稱「我以前是國中的代 課老師，這些資料有極龐大都是翰林、康軒、南一的官方網 站的下載專區可以下載檔案，而且是極龐大的量，所以就自 行下載來使用」、「…我除了下載檔案之外，也有去市面上 買告訴人的講義、自修評量，但只有掃瞄數學而已」等語（ 見原審卷第238頁），因本件當事人既均已明示就刑之部分 上訴，法院因而就此部分予以審理，除非有顯失公平之情況 ，本無許再任意撤回或否認已生效之表示，致有害於訴訟程 序之安定、確實，況且上訴人亦未明確變更或撤回其前所為 認罪及僅就科刑部分上訴之主張，所述內容更非否認有意圖 銷售而擅自重製他人著作物之事實，自不生任何影響，原審 逕為辯論終結之諭知，並無不合。上訴意旨猶以上訴人不知 刑度上訴的意義，開庭都是請辯護人陳述，因此所稱「僅針 對量刑上訴」，並非出於其真意，雖然曾做認罪答辯，但在 最後陳述時，已做出無罪抗辯，指摘原審有已受請求事項未 予判決，且未盡闡明、照料義務之違法云云，不顧上訴人於 原審上訴時係經辯護人之協助，自始就犯罪事實即為全部承 認之陳述，就限縮上訴範圍所生法律效果，亦有充分諮詢辯 護人的機會，並無任何弱勢之處境，竟於本院始徒然空言不 解其義，執詞爭辯，顯非依憑卷內訴訟資料而為具體指摘之 適法第三審上訴理由。
四、本件上訴人於原審既已明示僅就第一審判決之刑部分提起上 訴，已如前述，對於第一審判決關於犯罪事實、論罪及沒收 已無聲明不服，然上訴人提起本件第三審上訴，卻稱其並未 有重製之行為，乃是集資合購、掃描教材，且第一審判決之
沒收部分，亦有新臺幣6,002元並無金流云云，就其於原審 已經認罪，且不在原審審理範圍之犯罪事實認定、論罪及沒 收部分加以爭辯，無異形同飛躍請求本院就第一審判決之犯 罪事實、論罪採證認事及適用法律等節，進行審判，已與刑 事訴訟法第348條第3項規定，係在尊重上訴人自行設定上訴 攻防範圍之旨有違，且使上下審級之救濟機制形同虛設，此 部分上訴意旨，亦難認係依據卷內訴訟資料而為指摘，自非 適法之第三審上訴理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而是否適用刑法 第59條酌量減輕其刑，以及刑之量定，均係實體法上賦予事 實審法院得依職權裁量之事項，如未濫用裁量權，並以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾法 定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦 無偏執一端，致明顯失出失入情形，自均無違法。原判決以 第一審業以行為人之責任為基礎，就上訴人之犯罪情節、刑 法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，客觀 上並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，復說 明檢察官上訴指摘第一審量刑過輕，係就第一審已詳予審酌 之事項再為爭執，並無理由，而上訴人固於原審上訴後坦承 犯行，惟係經第一審調查證據，逐一指駁其辯解而為有罪判 決後，始行坦承，且未與告訴人等達成和解或調解，賠償其 等之損害，自不足動搖第一審量刑之結果，因予維持等旨， 核屬原審刑罰裁量權之適法行使，並無違誤。且本件上訴人 犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法 重，顯然足以引起一般同情之處，原審未依刑法第59條酌減 其刑，亦無不合。上訴意旨就此部分，竟稱上訴人於警詢第 一時間已坦承犯行，且係事前透過集資購買實體書籍，之後 才掃描電子書分享而有重製及散布行為，犯罪手段輕微，犯 罪之情狀顯可憫恕，指摘原審未依刑法第59條酌量減刑，而 有違誤云云，係就原審量刑職權之合法行使及原判決已明白 說明事項，徒憑己見任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由 。
六、上訴人及其辯護人於上訴第三審後，雖具狀聲請檢閱扣案小 米手機（見本院卷第145頁），惟上訴人已陳明其檢閱目的 係欲以該手機之對話紀錄證明上訴人只是教師集資購書社團 內部之作帳人員云云（見本院卷第161至165頁），仍爭執其 犯罪事實之存否，因此部分不在原審審理範圍，亦不得請求 本院予以審判，已如前述，自無准許之必要，爰併予駁回。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，或係爭辯不在原審審理範圍之犯 罪事實認定、論罪及沒收，或就屬原審量刑職權之適法行使 ，任憑主觀而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項 ，予以爭執，均非上訴第三審之合法理由，應認上訴人之上 訴不合法律上之程式，予以駁回。上訴人意圖銷售而擅自以 重製之方法侵害他人著作財產權重罪部分之上訴既不合法， 無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之擅自以 公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權輕罪部分，即無從適 用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
智慧財產刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 高文崇
法 官 蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日