最高法院刑事判決
114年度台上字第1588號
上 訴 人 耿維鴻
選任辯護人 謝志揚律師
上 訴 人 呂俊輝
耿嘉宏
上 一 人
選任辯護人 吳建寰律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國113年11月6日第二審判決（113年度上訴
字第931、933號，起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署11
0年度偵字第8447號、111年度偵字第1973、2517、6581號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以上訴人耿維鴻、呂俊輝、耿嘉宏（下或稱上訴人 3人）經第一審判決，㈠各依想像競合犯，從一重論處⒈耿維 鴻如其附表四編號1所示共同犯發起犯罪組織罪刑；⒉呂俊輝 如其附表四編號2所示三人以上共同以網際網路對公眾散布 而犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑；⒊耿嘉宏幫助犯加重
詐欺罪刑。㈡論處⒈耿維鴻如其附表四編號2、3所示加重詐欺 共2罪刑；⒉呂俊輝如其附表四編號3所示加重詐欺罪刑。並 定耿維鴻、呂俊輝應執行之刑，均為相關之沒收宣告後，㈠ 耿維鴻明示僅就第一審判決附表四編號1所示共同犯發起犯 罪組織罪刑全部及第一審判決附表四編號2、3所處之刑及沒 收部分提起上訴；㈡呂俊輝、耿嘉宏均明示僅就第一審判決 之刑部分提起上訴。經原審審理結果，撤銷第一審判決㈠關 於耿維鴻⒈如其附表四編號1所示部分之科刑判決，改判依想 像競合犯，從一重論處其如附表三編號1所示共同犯發起犯 罪組織罪刑；⒉如其附表四編號2、3所處之刑及沒收部分， 改判依序量處其有期徒刑1年3月、1年2月。並定其應執行刑 之刑，及為相關之沒收宣告。㈡關於呂俊輝如其附表四編號2 、3所處之刑部分，改判依序量處其有期徒刑1年2月、1年1 月。並定其應執行之刑。另維持第一審關於耿嘉宏所處之刑 部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。原判決㈠就耿 維鴻共同發起犯罪組織部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據 及理由。㈡就耿維鴻加重詐欺及呂俊輝、耿嘉宏部分，已詳 敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 ㈠原判決綜合判斷卷內證據資料，認定耿維鴻確有如其附表三 編號1所示共同發起犯罪組織犯行。並敘明：以對大陸地區 人民為詐欺取財犯罪為目的而成立之本案機房（包括耿維鴻 所承租○○縣○○鎮○○路000號0樓機房［下稱9樓機房］及胡嘉辰 所承租上址6樓機房），自民國110年4月間某日起至同年12 月16日為警查獲止，運作長達8月，且可獲得一定比例之報 酬，係以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組 織，屬組織犯罪防制條例第2條所定犯罪組織（下稱本案詐 欺集團犯罪組織）。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺 機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及 水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別 之負責人，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其 他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流 別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱所轄人員非其招募 、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然 其於整體詐欺犯罪集團中，係居於該流別行止之核心地位， 且為串起各流別分工之重要節點，自與僅聽取號令，而為行 動之一般成員有別。耿維鴻自白犯加重詐欺罪，且自陳本案 機房係由其與同案被告胡嘉辰等人共同謀議而創設。另由胡 嘉辰（於偵查中及第一審審理時）、同案被告蔡嘉澤（於偵
查中）及呂俊輝（於第一審羈押訊問時）之證詞可知，耿維 鴻不僅與胡嘉辰等人一起開始從事詐欺犯行，且招募蔡嘉澤 、呂俊輝等人及指揮9樓機房之運作。再者，本案機房獨立 運作電信流之一、二線機手（即耿維鴻、胡嘉辰、蔡嘉澤及 同案被告朱俊華等人），利用其他三線機手及資金流，以實 現加重詐欺犯罪。耿維鴻居於電信流核心地位，為串起各流 別分工之重要節點，非僅係參與犯罪組織之角色，其應成立 共同發起犯罪組織罪（其於共同發起本案詐欺集團犯罪組織 後，所為之主持、指揮犯罪組織之低度行為，為發起犯罪組 織之高度行為所吸收）。至本案機房所轄一、二線機手縱非 耿維鴻親自招募，薪資亦非其決定，且其有參與一線機手工 作，均無礙於上開認定。耿維鴻所為：其雖有承租9樓機房 ，但人不是其找的，其未發起本案詐欺集團犯罪組織，只是 加入南部詐欺集團犯罪組織在苗栗的分支之辯解，如何不足 採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不 違反經驗、論理法則。
㈡耿維鴻上訴意旨仍執前詞，並稱：⒈其與蔡嘉澤、朱俊華本即 相識，其等均係主動詢問要求加入本案詐欺集團，非其招募 。又由同案被告劉誌翔於第一審審理時之證詞，可知劉誌翔 係胡嘉辰邀集加入本案詐欺集團，非其招募。另依呂俊輝於 第一審審理時之證詞，呂俊輝係主動詢問要求加入本案詐欺 集團，亦非其招募。胡嘉辰所為本案共犯均為耿維鴻所邀集 之證言，不足採信。是其未主動招募共犯加入本案詐欺集團 ，而係與共犯相繼討論後，決定一起從事詐欺行為。⒉其長 期承租9樓機房係供家人居住使用，非為實行本案加重詐欺 犯行所刻意承租。又由蔡嘉澤於第一審之證詞，可知無人指 揮管理9樓機房，成員間並無上、下隸屬關係。本案詐欺集 團犯罪組織之發起者，實為上手「雲昇中央」。而其與共犯 共同加入「雲昇中央」已創立之詐欺集團，利用彼此詐欺經 驗及「雲昇中央」提供之資源，各自負責行事。因其熟悉苗 栗在地事務，才擔任一線話務手，並依「雲昇中央」指示與 水房、系統商及「菜商」聯繫，9樓機房實係「雲昇中央」 之下線機房。另報酬之給與係「雲昇中央」決定，其與蔡嘉 澤須利用機房內之電腦登入「雲昇中央」帳號，查看三線業 績表，確認自己過線之被害人是否有詐騙成功及詐得金額， 以計算報酬。其無決定機房運作時間及成員報酬之權限，所 領取之報酬亦與共犯相差無幾。其係聽從「雲昇中央」之指 示行事，就本案詐欺集團之進退行止毫無決定權，對於該集 團從無到有之產生亦無任何決定性影響。其與友人共同加入 已創立之詐欺集團，僅係參與者。原判決遽行認定其成立共
同發起犯罪組織罪，有不適用法則或適用不當之違法等語。 ㈢惟查：組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持 、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰， 以收遏制之效。所謂「發起」犯罪組織者，在使犯罪組織從 無到有而成立。「主持」，係指主事把持。「指揮」犯罪組 織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令 犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參 與行動之一般成員有別。原判決已敘明詐欺集團電信流之負 責人，縱所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參 與該流別之工作等情事，然於整體詐欺犯罪集團中，係居於 該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點， 自與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。耿維鴻自陳本 案機房係由其與胡嘉辰等人共同謀議而創設。原審就胡嘉辰 、蔡嘉澤及呂俊輝之證言，分別本於採證之職權行使，參酌 卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，並說明耿 維鴻居於電信流核心地位，為串起各流別分工之重要節點， 其應成立共同發起犯罪組織罪（其共同發起本案詐欺集團犯 罪組織後，所為之主持、指揮犯罪組織之低度行為，為發起 犯罪組織之高度行為所吸收）。尚無上訴意旨所指不適用法 則或適用不當之違法情形。至耿維鴻所指「雲昇中央」縱有 參與本件犯行，亦無礙於耿維鴻共同發起本案詐欺集團犯罪 組織之認定。原判決雖未就此部分說明，於判決結果不生影 響。耿維鴻其餘所述，核係就原審採證、認事之職權行使、 原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不 同之評價，為事實上之爭辯，或依憑己見而為指摘，並非上 訴第三審之適法理由。
四、原判決已說明呂俊輝如何無適用詐欺犯罪危害防制條例（下 稱本條例）第43條規定之餘地，呂俊輝上訴意旨指摘原判決 就此部分為新舊法之比較適用，有判決不適用法則或適用法 則不當之違法，核係未依卷內資料所為之指摘。又呂俊輝犯 刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，同時具備同條項 第2款、第3款之情形，依本條例第44條第1項規定，應加重 其刑二分之一。原判決認修正後之規定未較有利於呂俊輝， 應適用現行刑法第339條之4第1項規定。於法並無不合。此 與本院113年度台上字第3589、3660號判決之案例事實，行 為人未同時具備刑法第339條之4第1項第2款、第3款之情形 有別，尚難比附援引。呂俊輝執此指摘，同非適法上訴第三 審之理由。
五、耿嘉宏上訴意旨雖以：檢察官未依本院110年度台上大字第5 660號裁定意旨，提出其構成累犯事實之前案徒刑執行完畢
資料，僅空泛提出其前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方 法而盡其實質舉證責任。檢察官亦未就第一審判決提起上訴 ，原判決僅因檢察官論告時表示其構成累犯，遽將第一審列 為量刑審酌之前案紀錄，改論以累犯，並加重其刑，實已違 反重複評價禁止原則，有不適用法則或適用不當之違法等語 。惟查：原判決理由雖載敘耿嘉宏前因傷害案件，經臺灣苗 栗地方法院109年度易字第43號判決判處有期徒刑3月確定， 於109年9月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官已於原審 審判時，就耿嘉宏構成累犯之事實及應予加重其刑之理由， 指出證明之方法及盡其說明之責任。審酌耿嘉宏成立累犯之 情節，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指裁量不予加重 最低本刑情事，應依累犯規定加重其刑等語。然亦敘明：第 一審判決雖未依累犯規定加重耿嘉宏之刑度，惟於量刑時， 既已將耿嘉宏前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」(素行）的審酌事項，對耿嘉宏所 應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並 參考本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨， 無予撤銷改判必要之旨。綜合以觀，不生重複評價之問題。 耿嘉宏執此指摘，難認係上訴第三審之適法理由。六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低刑度仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權 裁量之事項。所謂法定最低刑度，固包括法定最低本刑，惟 遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減 輕後之最低刑度而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已詳敘呂俊輝之犯罪情 狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行 使，尚難指為違法。呂俊輝上訴意旨以：其無前科，為撫養 幼子，遭詐欺集團吸收，從事基層工作，非詐欺集團核心人 物。又其犯罪期間甚短，所生損害非鉅，主觀惡性及犯罪情 節非重。且其坦承犯行，深具悔意，犯後態度甚佳。情輕法 重，客觀上足以引起一般同情。原審未審酌其得依組織犯罪 防制條例第8條第1項規定減輕其刑之情狀，依前揭規定酌減 其刑，有理由不備、適用法則不當及調查未盡之違法。再者 ，原判決理由載敘其依偵審自白規定減輕其刑後，最輕得量 處其有期徒刑6月，難認有何情輕法重之情形，故不依前揭
規定酌減其刑，卻仍量處其有期徒刑1年2月、1年1月，有理 由前後矛盾及主文與理由矛盾之違法等語。惟查：原判決謂 呂俊輝最輕得量處有期徒刑6月，係就處斷刑而言，此與呂 俊輝之宣告刑各為有期徒刑1年2月、1年1月，並無矛盾可言 。其餘所述，核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說 明之事項，依憑己意而為指摘，均非適法上訴第三審之理由 。
七、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。 ㈠原判決已敘明第一審判決就耿嘉宏所為本件犯行，依刑法第3 0條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑 法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持。 並就耿維鴻、呂俊輝所為本件犯行，依修正前組織犯罪防制 條例第8條第1項規定（耿維鴻共同發起犯罪組織部分）及本 條例第47條前段規定（耿維鴻、呂俊輝加重詐欺部分）減輕 其刑後，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所 列各款事項，而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，就耿 維鴻、呂俊輝定其等應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違 法。
㈡耿維鴻上訴意旨以：其犯罪情節及參與犯罪程度均與胡嘉辰 相似，且胡嘉辰未依本條例第47條前段規定減輕其刑。而其 犯3罪所處之刑之刑期總和有期徒刑4年5月，僅較胡嘉辰犯3 罪所處之刑之刑期總和有期徒刑4年3月，多2個月。惟原審 定其應執行刑有期徒刑3年，卻較第一審就胡嘉辰之定刑有 期徒刑2年4月，多6個月。原判決之定刑顯屬過重，且就同 案被告間為不合理之差別待遇，不但違反比例、平等原則， 並有理由不備及適用法則不當之違法等語。呂俊輝上訴意旨 以：原審量刑過重，有違比例、罪刑相當原則等詞。耿嘉宏 上訴意旨則以：其無詐欺犯罪前科，因經濟困難，一時失慮 ，誤觸法網。其犯罪情節輕微，惡性及所生損害非重。且其 於原審坦承犯行，現有正當工作，已知悔悟，犯後態度良好 。原審量刑過重，有違比例、罪刑相當原則。再者，原判決 先依累犯規定加重其刑，再維持第一審之刑度，實質上違反 不利益變更禁止原則，有不適用法則或適用不當之違法等語 。
㈢惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使 其量刑裁量權限；亦已斟酌耿維鴻所犯屬參與同一詐欺集團 之加重詐欺犯行，犯罪時間密接，責任非難重複之程度較高 等情狀，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又個 人定刑審酌之情狀不同，要難比較耿維鴻與胡嘉辰各宣告刑
之刑期總和及定刑之差額，執為指摘原判決就耿維鴻定刑違 法之論據。另刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則 之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第 一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較 重於第一審判決之刑而言。原判決係維持第一審關於耿嘉宏 所處之刑部分之判決（耿嘉宏論罪部分，並不在原審審判範 圍），自無違反不利益變更禁止原則可言。至上訴人3人其 餘所述，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說 明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，而為指摘，皆非 上訴第三審之適法理由。
八、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已詳敘如何認呂俊 輝所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑 之旨，於法尚無不合。呂俊輝上訴意旨以：其無前科，本有 正當工作，因年輕思慮未周，參與詐欺集團，向「水商」領 取2次款項，其非核心成員。其經偵、審程序及羈押，已知 悔悟，無再犯之虞。原判決遽行認定其並無以暫不執行為適 當之情形，未予宣告緩刑，有理由不備及調查未盡之違誤等 語。核係對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判 決無影響之事項，持憑己意而為爭執，亦非適法上訴第三審 之理由。
九、依上所述，上訴人3人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 蔡廣昇
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日