最高法院刑事判決
113年度台上字第5168號
上 訴 人 游馥渝（原名游馥瑜）
李駿賢
共 同
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
伍經翰律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年9月24日第二審判決（111年度金上訴字第54號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10431、10432、10433、1043
4、13415號；追加起訴案號：同署109年度偵字第32270號，110
年度偵字第11851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人游馥渝（原名游馥瑜）係百 世國際股份有限公司（下稱百世公司）實際負責人、FINANC IAL GLOBAL WEALTH MANAGEMENT LIMITED（公司中文名為香 港富誠環球理財有限公司）執行董事及香港地區JARVINIA H OLDINGS LTD（公司中文名為賈維尼亞控股有限公司，下稱J H公司）實際負責人；上訴人李駿賢為游馥渝之子，並為百 世公司行政經理。游馥渝、李駿賢（以下合稱上訴人等）與 游欣璋（與游馥渝為姑姪，已據原審判處罪刑及緩刑確定） 於民國101年間至109年間，向投資人佯稱：JH公司發行之Pr ime Trust境外投資型保單，每年保證配息6％至12％不等之高
額報酬，期滿後保證可拿回全部本金云云，並提供JH公司、 Prime Trust等金融商品介紹文宣以取信投資人，致投資人 陷於錯誤，以此方式共同以JH公司名義向投資人收受原判決 附表（下稱附表）一所載共計新臺幣（下同）1億892萬元投 資款之犯行明確，撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，變 更檢察官所引起訴法條，改判論處游馥渝法人之行為負責人 共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（ 處有期徒刑7年6月），並諭知未扣案之犯罪所得9,351萬元 ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；以及 適用刑法第31條第1項但書規定，論處李駿賢與法人之行為 負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務 罪刑（處有期徒刑3年8月）（上訴人等均想像競合犯公司法 第371條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義 經營業務罪；游馥渝另想像競合犯行使偽造私文書、刑法第 339條第1項詐欺取財等罪）。已詳敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。針對上訴人等否認犯行 及所辯各語，認非可採，亦依卷證資料予以指駁說明。從形 式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠辯護人於歷審程序中，均爭執本案被告以外之人於審判外之 陳述之證據能力；於原審審理程序提示各該證據時，亦未以 「明示同意」之方式同意有證據能力。原判決逕依刑事訴訟 法第159條之5規定，認定該等證據具有證據能力，有適用法 規錯誤之判決違背法令。又檢察官所提之外國私文書，經我 國駐外機關認證前，其形式上真正性存有疑慮，不得採為證 據。原審納為本案判決基礎，顯有判決違背法令及不依證據 法則裁判之違誤。
㈡依官惠英、陳彩春、卓文義、簡鈴蘭等之證詞可知，其等顯 非受上訴人等之招募而投資JH公司。原審竟割裂證人等之證 詞，僅採其中不利之部分為本案判決基礎，卻忽略有利於上 訴人等之部分證詞，顯與證據法則有違。
㈢原判決未有任何客觀證據，即推論游馥渝係香港JH公司之實 際負責人，顯與證據裁判主義、不當聯結禁止原則等不符， 更有違論理法則及經驗法則，顯有判決違背法令之違誤。 ㈣上訴人等與告訴人等本即為具有一定認識基礎之親朋好友關 係，於本案並不存在所謂「隨時處於可得增加加入對象之狀 態」，且未對社會一般公眾之資金及金融市場秩序造成損害 或高度風險，更與銀行法非法吸金犯行所欲規範之行為態樣 不符。原判決未察，逕為上訴人等有罪之認定，認事用法顯
有錯誤。
㈤原判決認定李駿賢知悉本案投資内容之證據，僅有李駿賢與 李佩玲間之通訊軟體對話紀錄而已；然此充其量僅能證明李 駿賢知悉李佩玲之投資内容，不必然代表李駿賢就本案其餘 告訴人等之投資内容包含投資之本金、期間、利息等，均知 之甚詳。再者，原判決將上訴人等論以共同正犯；惟對於上 訴人等之間何時起具有主觀上之犯意聯絡及範圍，上訴人等 就各該犯行有無行為分擔、各自就所分擔之行為部分如何施 行等情，全然未有詳細說理，顯有判決不備理由之違誤。四、惟查，刑事訴訟上得以作為證據之文書，並非以經認證為前 提。有關JH公司之投資計畫目錄表、認購紀錄、JH公司簽發 之支票、百世公司簽發之本票、游馥渝簽立之支票、申請贖 回資金表、投資憑證、憑證遺失聲明書、JH公司相關資料與 金融商品介紹文宣、Prime Trust金融商品介紹文宣等，均 係上訴人等及游欣璋所交付之資料，且經證人鄭照順等人到 庭具結作證，已經原判決詳為說明，並據以批駁上訴人等及 原審辯護人爭執其等提供資料之形式上真正（見原判決第4 至5頁）。核於卷內證據資料，並無不合。其次，有關游馥 渝主張證人鄭照順、簡鈴蘭、任容誼、劉俐旻、李佩玲、陳 彩春、官惠英分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問時 所述均無證據能力部分，原判決則已敘明並未採用該等言詞 陳述作為認定有罪之證據，自毋庸贅述證據能力之有無等旨 （見原判決第6頁）。上訴人等亦未具體指摘原判決有如何 之採證違法，徒執原判決關於刑事訴訟法第159條之5之說明 ，以上訴意旨㈠而為指摘，自難認為合法。 五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為 上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人等與游欣璋共同 以JH公司名義，向附表一所載之投資人、金額，收受共計1 億892萬元之投資款等情，已敘明所憑之依據及憑以認定之 理由；有關游馥渝係JH公司之實際負責人，余卓平為游馥渝 之員工，薪資由游馥渝支付，游馥渝並可指示余卓平關閉JH 公司之戶口及取消JH公司之續牌，亦詳述其理由（見原判決 第16頁）。核其認定，於卷內證據資料，並無不合，所為之 論斷、說明亦不違經驗、論理法則。上訴意旨㈢，游馥渝仍 執前詞，泛言其非JH公司之實際負責人，重為事實上之爭辯 ，並非合法之第三審上訴理由。其次，原判決敘明銀行法第 125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的，在於嚇阻 違法吸金禍及國家金融市場秩序、社會投資大眾權益及經濟
金融秩序，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不 特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已 達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷，不應執 著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目。認游馥渝以本 案投資方案，招攬不特定投資人，並與投資人約定如附表一 之條件以吸收資金，應允給予投資人顯不相當之報酬，屬銀 行法規範之收受存款及準收受存款行為（見原判決第7至14 頁）。有關李駿賢係游馥渝之子，既知悉JH公司投資方案之 內容，卻仍依游馥渝之指示收受投資人之款項、轉交投資憑 證、傳達投資訊息，而與游馥渝有非法經營收受存款業務之 犯意聯絡及行為分擔，原判決亦敘明其理由甚詳（見原判決 第15至16頁）。經核並無不合。上訴意旨㈣以上訴人等與告 訴人等間均有一定之親朋好友關係，不符合銀行法所謂「不 特定多數人」；上訴意旨㈤並否認上訴人等為共同正犯各情 ，均係徒憑己意，執以指摘原判決有適用法規錯誤及理由欠 備之違法，同非合法之第三審上訴理由。
六、證人之陳述縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗 法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所述之一 部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。而同一證人就 同一待證事實，前後所述證言彼此不能相容，則採信同一證 人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨 證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分 證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影 響，即與判決不備理由之違法情形不同。原判決採認官惠英 、卓文義、簡鈴蘭及其他證人之證詞，主要在說明附表一之 投資人確有參與本案投資之行為，游馥渝並有向投資人宣稱 JH公司投資商品係保本保息等情（見原判決第10至15頁）。 上訴人等亦不否認包括官惠英、卓文義、簡鈴蘭在內之附表 一投資人，均有參與本案之投資。則官惠英等人究係何人招 攬或如何參與，即使前述陳述略有不一，並無礙於其等確有 參與本案投資基本事實之認定。原判決採信其一，依法並無 不合，要無上訴意旨㈡所謂割裂適用之違法可言。上訴人等 關於此部分之上訴，並非上訴第三審適法之理由。 七、綜合前旨及其他上訴意旨，係執於原審相同之辯解，或係就原審證據取捨、判斷職權之適法行使，依憑己意，再事爭執；或就原判決有如何之違法、不當，並未依卷內證據資料具體指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認上訴人等關於違反銀行法、行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。上開得上訴本院部分，既應從程序上駁回，則上訴人等想像競合所犯之公司法第371條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪，以及游馥渝想像競合另犯之刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，上訴意旨雖多所爭執，自無從為實體上之審判，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 高文崇
法 官 周政達
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日