最高法院刑事判決
113年度台上字第4893號
上 訴 人 張家東
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年7月30日第二審判決（113年度金上訴字第576號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第13021、15583號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表編號1至8所示部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決附表〈按與第一審判決附表關於上訴人張家 東部分相同，下稱附表〉編號1至8所示）部分：一、本件原判決以上訴人經第一審判決依想像競合犯規定從一重 論處三人以上共同詐欺取財共8罪刑，及定其應執行刑後， 提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果 ，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審關於此部分 之上訴。固非無見。
二、具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後 段規定：「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人 之法律。」換言之，行為人行為後法律增定刑罰減輕規定者 ，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他 刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定， 倘刑法本身無此規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適 用。民國113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯 罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及 歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者 ，減輕其刑」。本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目 之規定，包含刑法第339條之4之罪。而本條例第47條前段所 稱「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得 ；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判 中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為本院 近來統一之法律見解。
三、本件第一審判決認定上訴人有三人以上共同詐欺取財共8次 犯行，其中附表編號4至8所示犯行，告訴人黃緯綝等5人匯 入陳怡靜之合作金庫商業銀行神岡分行帳戶的款項，均遭圈 存而無從轉匯，致洗錢犯行未遂等情，並於理由說明上訴人
於偵訊及第一審對上揭事實均自白不諱，所為係犯刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（附表編號1 想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；附表編號2 、3想像競合犯修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；附 表編號4至8想像競合犯修正前洗錢防制法第14條第2項、第1 項之洗錢未遂罪），又其因本案犯行，取得新臺幣（下同） 8,000元之報酬，業據上訴人供稱在卷，固為其犯罪所得， 惟考量其已與附表編號1、3所示之告訴人李昕臻、劉慶光分 別以4萬元、5萬元達成和解，且均已履行完畢，已達剝奪其 犯罪所得之立法目的，不再沒收上訴人之上揭犯罪所得等旨 （見第一審判決第1頁第24列至第5頁第13列、第7頁第25、2 6列、第8頁第1、2列、第13頁第13至21列、第16頁第16至23 列、第19頁第1至12列）；上訴人於原審復對於第一審認定 之事實均坦承不諱，而僅針對量刑上訴（見原審卷第70、71 頁）。倘若無訛，其既「在偵查及歷次審判中均自白」，又 經第一審判決認定其與李昕臻、劉慶光和解給付之金額，大 於其犯罪所得，而不再沒收其犯罪所得，則其所犯上揭8罪 是否仍有犯罪所得？各罪是否符合詐欺犯罪危害防制條例第 47條前段減輕其刑規定之要件？原審未及審酌，難謂於法無 違。
四、上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項， 且原判決上開違背法令，涉及法定減輕其刑事實之認定，並 影響科刑範圍辯論程序之踐行，本院無可據以為裁判，應認 原判決附表編號1至8所示部分有撤銷發回更審之原因。貳、駁回（即附表編號9所示）部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人妨害自由部分經第一審判決依想像競合犯規定從 一重論處共同私行拘禁罪刑，並諭知相關之沒收後，提起第 二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持 第一審關於此罪所為量刑之判決，駁回其在第二審關於此部 分之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘所量之刑，並未逾越 法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，
自不得任意指為違法。本件原判決已敘明第一審審酌上訴人 因所收取之帳戶遭列為警示帳戶，無從轉匯、提領黃緯綝等 5人匯入之款項，即將被害人陳怡靜、張庭豪拘禁在汽車旅 館，剝奪渠2人之行動自由，惟其犯後坦承犯行，態度尚佳 ，兼衡其犯罪之動機、手段，自承之智識程度、家庭生活與 經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰 金之折算標準，已審酌刑法第57條科刑之一切情狀而為量刑 ，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於罪刑相當原則，上訴 人雖以其父為極重度身心障礙人士，近來成為植物人，需24 小時專人照顧，其為家庭之經濟來源及支柱，如因本案須入 監服刑，其父與家人將頓失依靠，認原審之量刑過重。然上 訴人共同剝奪陳怡靜、張庭豪之行動自由，事後未與渠等達 成和解，難認犯罪情節輕微，至其所稱家人健康等情，縱令 屬實，亦不足據為從輕量刑之因素，難認第一審之量刑有何 不當或違法，而予維持。經核於法尚無不合。上訴意旨仍執 陳詞，謂其為家庭之唯一經濟來源及支柱，且為中低收入戶 ，其父係極重度身心障礙人士，近來因病成為植物人，需專 人照護，其祖母亦為重度身心障礙人士，亦仰賴其扶養照料 ，原判決維持第一審判決此部分之量刑過重云云。係對原審 量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，並非合法之第三審上 訴理由。
四、綜上，上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 劉興浪（主辦）
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 汪梅芬
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 6 月 13 日