臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度醫字第2號
原 告 戊○○
訴訟代理人 陳昭峰 律師
被 告 乙○○
被 告 財團法人嘉義基督教醫院
法定代理人 己○○
被 告 庚○○
前列三人共同
訴訟代理人 黃裕中律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年8月22日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國91年5月間，因夜間頻尿而至財團法人嘉義基督教 醫院（以下簡稱嘉基醫院）就診，由被告乙○○醫師（下稱 沈醫師）醫治，沈醫師認為因原告攝護線肥大，要求原告開 刀治療，原告持續門診追蹤治療期間，抽血檢驗，第一次PSA 指數為5.9，第二次PSA的指數為6.3，沈醫師依該指數認為有 可能為癌（後經術後切片，原告癌症屬早期的高分化腺癌， 根本無須開刀）並再次鼓勵原告開刀，手術前沈醫師並未依 醫療法第46條規定向原告說明手術原因、手術成功率或可能 發生之併發症及危險，因此原告對本次手術可能發生之危險 或併發症毫無所悉。在此情形下，原告於91年8月28日進行 手術，中午手術結束後原告大量出血，住院醫師於術後沈醫 師未到達病房前，並將食鹽水調快將血水沖走，沈醫師見到 管內無血色，亦認為無異狀，惟原告出血直到隔天早上，但 醫生、護士卻都說正常。使得原告括約肌組織因手術而受傷 害，導致原告術後大量出血及尿失禁。
二、原告於92年11月17日因暈眩跌倒，造成髖骨骨折，再送嘉基 醫院治療，由被告庚○○醫師（下稱黃醫師）施行手術，術 後因原告腳抬不起來，於92年12月1日赴嘉義長庚醫院診治， 經由X光片，醫師告知原告體內之鋼釘鬆動，鋼釘頭竟凸出 0.5公分，迄今仍會麻，且不時會有疼痛感，並需定期追蹤是 否鋼釘有鬆脫。
三、為此被告應依侵權行為責任及債務不履行責任負損害賠償責 任，分述如下：
（一）就契約責任方面：
１、醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立 契約，係屬醫療契約，因此原告與被告嘉基醫院間成立醫 療契約，而依我國學說及實務見解均認為係屬委任契約或 近似於委任契約之非典型契約，故民法債編關於委任契約 之規定在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦當有適用 ；又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所 開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫 療機構之醫師若為病患診治，則醫師係屬醫療機構關於醫 療契約之履行輔助人，於醫師對病患應負債務不履行責任 時，應依民法第224條之規定，醫療機構亦應就其醫師之 故意或過失負同一責任，先予陳明。
２、原告自前往被告嘉基醫院掛號起，即與嘉基醫院成立醫療 契約，被告乙○○為原告施行攝護腺手術，被告庚○○為 原告施行髖骨手術，其二人應為被告嘉基醫院之履行輔助 人，對於被告乙○○醫師未遵守醫療法規定及其疏失行為 ，另對被告庚○○未將鋼釘釘在正確位置及固定好，按受 任人處理委任事務應依委任人之指示，並與處理自己事務 為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為 之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責；因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以 外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第535、544、 227 條分別定有明文，被告嘉基醫院依上所述，自應負其 契約上之責任。
（二）就侵權行為責任方面：
１、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「受僱人因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連 帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者， 僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能 受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之 經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠 償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」、「 從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確 保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或 服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，
應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營 者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負 連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得 減輕其賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者， 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上需要時 ，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之 聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔保。」、「 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵 害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得 讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起 訴者不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母 、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。 」，民法第184、188、193、195條及消費者保護法第7條 分別定有明文。
２、被告乙○○、被告庚○○係受僱於嘉基醫院，為被告嘉基 醫院之履行輔助人，未遵守醫療法第46條規定向原告說明 手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，致原 告無法對攝護腺手術可能發生之危險或併發症、成功率為 評估，致傷害到原告之括約肌組織，使原告術後大量出血 及尿失禁，依上開規定被告等應負侵權行為之損害賠償責 任。
四、關於所請求之金額方面：
（一）就訴之聲明第一項部分：
１、醫藥及救護車費用7,189元：
因被告之醫療疏失造成原告尿失禁，需長期服藥治療而造 成低血壓，致於92年11月17日因低血壓暈眩而跌倒，經救 護車緊急送往被告嘉基醫院治療，支出醫藥費用5,089元 及救護車費2,100元，合計7,189元。 ２、看護費用72,000元：
⑴原告支付自92年11月19日至92年11月26日之看護費用 12,600元及嘉基醫院1,400元，合計共支付14,000元。 ⑵原告復支付自92年11月26日至92年12月1日之看護費用 10,000元、92年12月5日至92年12月27日之看護費用 29,000元、92年12月28日至93年1月16日之看護費用 19,000元
⑶合計共支出看護費用72,000元。
３、外勞看護費用1,937,208元：
因被告之醫療疏失導致原告需長期僱請外勞照護，每月費
用為21,288元，自92年12月28日起迄93年12月28日已13個 月，共支出費用276,744元。原告為民國14年5月8日生， 尚有6年半餘命，尚須支付78個月之費用共計1,660,464元 ，因此合計為1,937,208元。
４、增加生活上支出之費用126,234元： 包括特製輪椅費10,000元、助行器1,000元、看護墊費用 10,840元、紙尿褲費用72,094元（已支出一年份9,613元 ，尚須使用6年半，尚應支出62,484元），以上合計 72,094元。
５、營養費32,300元：
含人蔘費5,000元，奶粉費27,300元（已支出一年份3,640 元，尚須支出6年半，尚應支出23,660元），合計共 27,300元。
６、精神慰藉金500,000元。
７、以上合計共2,642,631元，原告僅請求2,620,800元。（二）就訴之聲明第二項部分：
因被告庚○○手術致原告體內鋼釘鬆動，鋼釘頭跑出來 0.5公分，使原告常提心吊膽，精神上痛苦不堪，爰請求 300,000元之精神上損害賠償。
（三）為此爰依侵權行為、債務不履行等法律關係提起本訴，並 聲明：①被告乙○○、財團法人嘉義基督教醫院應連帶給 付原告2,620,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至 清償日止，依年息百分之五計算之利息；②被告庚○○、 財團法人嘉義基督教醫院應連帶給付原告300,000元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之 五計算之利息；③訴訟費用由被告負擔；④原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
六、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告手術前並無排尿困難，更無尿失禁現象，被告乙○○ 之抗辯不實：
１ 原告所以至被告嘉義基督教醫院(下稱嘉基)就診，乃因夜 間頻尿，並無排尿困難，更無尿失禁。
２ 原告手術前之病歷及檢驗報告之記載均為「攝護腺增生」 ，從無排尿困難或尿失禁之記載，可證原告術前並無排尿 困難，更無尿失禁。被告乙○○抗辯稱原告門診時有急迫 性尿失禁，根本不實。
（二）被告乙○○確未於手術前盡醫療法第46條所定之告知義務 ，分述如下：
１、原告至嘉基就診，前後達6、7次，除第1次外，均由女兒 張美慧陪同，有張美慧可證。被告乙○○所稱根本不實。
被告抗辯之不符常情不合邏輯可想而知。
２、對於原告手術之原因，被告乙○○稱：「當時疑有攝護腺 癌，所以建議切片或刮除送病理科檢查，在切除時因發現 部分攝護腺異常，懷疑為癌症，故將該不正常部位，儘可 能刮除」(見94年7月20日言詞辯論筆錄第2頁第4-6行)。 依上開被告乙○○之說法，對於原告之手術，僅是要「切 片或刮除送病理檢查」，並非因要為原告治療而手術；而 且係「於切除時發現部分攝護腺異常，懷疑為癌症，始將 該不正常部位，儘可能刮除」，並非術前即已確定為攝護 腺癌而預定刮除某特定範圍，顯見手術前根本無治療之預 見及準備，而是手術中發現攝護腺異常，懷疑為癌症，始 儘可能刮除該不正常之部位。被告乙○○既係因檢查之需 要而切片或刮除，而非為原告治療，豈可能於切片檢查時 即說明「為治療而施行手術時始會說明」之手術原因、手 術成功率或可能發生之併發症及危險？被告抗辯之不實， 不言可喻。
（三）鑑定報告結論顯然不實：
１、被告據行政院衛生署醫事審議委員會(下簡稱醫審會)第 0000000號鑑定意見書(下簡稱意見書)結論，主張被告乙 ○○為原告施行手術並無不當：①在PSA指數6.3，且有排 尿症狀時，醫師施行手術並無不當。②依所附卷證病歷資 料，沈醫師對病人TURP手術過程，尚未發現有疏失之處。 ２、查意見書附註載明：一「案情摘要係參考所送病歷、 卷 證等資料，對案情所作之描述，是否符合事實，仍請委鑑 單位依職權調查認定。二 鑑定意見係針對所詢事項，就 案情概要所述事實，基於醫學知識及現行醫療常規所作之 鑑定意見」，準此，所送之病歷、卷證資料是否完整、詳 實，影響鑑定結論至鉅。因此意見書附註最後註明「若有 疑義，請詳述問題，再函請鑑定。」
３、依意見書所述，顯然有下列諸多影響案情之因素，或係在 病歷記載不全 (甚或被刻意竄改或隱匿) ，或係在資料不 全，或係在醫審會疏忽下未被考量，致影響鑑定之結果： ⑴原告所以至被告嘉基醫院求診，僅是因夜間頻尿，有負責 照料原告及陪同原告就診之原告女兒張美慧可證，且術前 所有門診診斷僅記載「攝護腺肥大」，並無送鑑定之病歷 所述之「小便細及小便滴滴答答」等排尿症狀，顯然病歷 記載不實。
⑵手術後，自當日中午至次日上午八時，短短20小時內，用 了3大箱生理食鹽水，並打了一針止血劑，才止住原告因 手術之流血。然病歷並未有此打針及用藥之記載，致醫審
會無從據此考量是否有疏失。
⑶原告攝護腺肥大已在嘉基醫院手術刮除，因此至聖馬爾定 醫院是要治療尿失禁，所拿之藥物亦均是治療尿失禁之藥 物，從未治療攝護腺肥大及吃治療攝護腺肥大的藥 (證2) ，但聖馬爾定醫院之病歷卻僅記載原告之病症為腫瘤、攝 護腺肥大，隻字不提尿失禁，顯然該病歷記載不實，且足 以影響醫審會之判斷。
⑷醫審會鑑定意見雖稱TURP手術確有可能發生尿失禁，但機 率低於1%；然原告術後至今將近3年仍尿失禁，是否為術 後低於1%機率尿失禁之正常現象，頗值懷疑。而此點未列 入送醫審會之資料，恐亦將影響醫審會之正確判斷。 ４、骨科方面：
⑴鑑定意見係以92年11月18日之X光片及92年12月22日之X光 片做比較，認被告無疏失。但原告另有92年12月1日於嘉 義長庚醫院所照之X光片，可證距手術13天螺絲就外滑， 此是否為手術之正常現象，因原送資料未有此X光片，致 醫審會無從審酌。
七、證據：
提出核子醫學科檢驗報告、病理報告、書面資料、陳情書、 檢驗報告、簡易生命表、台北市立忠孝醫院：蕭院長的刮刮 樂－經尿道內視鏡攝護腺刮除手術（TURP）、報載資料、嘉 基醫院住院費用收據、嘉基醫院救護車收據、病服員（看護 ）費用收據、嘉基病服員費用抽成收據、外勞薪資計算表、 特製輪椅內收據、助行器收據、看護墊收據、紙尿褲收據、 人蔘費收據、奶粉費收據、聖馬爾定醫院藥包（以上均為影 本）
貳、被告方面：
一、被告答辯：
（一）原告於91年5月因攝護腺肥大症候群、解尿困難、滴尿、 夜尿等症狀前來就診‧乙○○醫師（以下稱沈醫師）先投 與藥物α-神經阻斷劑及抗膽鹼素 (α- blocker及 anti-cholinergic agent)治療 (約三個月)，但症狀並無 改善，期間檢查尿流速約為9ml/s正常值 (15ml/s以上)、 PSA為6（正常值≦4) 、攝護腺超音波顯示攝護腺大小約 60cc(正常值=18-20cc)且有部分異常的影象，沈醫師基於 患者因攝護腺肥大引起攝護腺肥大症候群，且藥物治療沒 有改善等情，而且懷疑有攝護腺癌之可能，因患者已七十 七歲故建議①僅做攝護腺切片以供診斷或②施以內視鏡攝 護腺刮除術，除診斷外尚能治療。經討論後原告選擇第二 項方案，遂於91年8月28日行內視鏡前列腺切除術，因切
除時發現部分攝護腺異常，懷疑為癌症，因此就盡可能的 將不正常部位刮除, 手術完後放置三叉導尿管並使用生理 食鹽水沖洗，於二日後因尿液顏色正常所以拔除尿管，讓 其自解小便，且餘尿小於一百西西，原告出院返家再回門 診追蹤。嗣原告回診告知病理報告為攝護腺癌，再追蹤 PSA 攝護腺癌指數已降為0.03，需再後續追蹤，此時原告 主訴有急迫性尿失禁之現象，因此給予抗乙膽鹼素藥物， 但其仍主訴有站立性尿失禁，因此建議患者做膀胱功能、 尿道壓及內視鏡檢查，以便區分尿失禁是否因膀胱過度活 動或括約肌功能失常所致，但原告並未接受建議，且未繼 續追蹤攝護腺癌，於九十二年三月就未回門診。（二）原告主張其術前並無排尿困難云云，但查一般正常男性排 尿最大尿流速約在20至25 ml/sec，有後附文獻資料可資 參照；查被告術前檢測最大尿流速10 ml/sec，為正常男 性尿流速二分之一，此即鑑定報告所稱之排尿困難，是原 告單憑其主觀感受，爭執專業鑑定報告內容，容有未合。（三）被告乙○○術前診斷原告有攝護腺肥大、疑似攝護腺癌； 而罹患攝護腺肥大患者之臨床上通常主訴有排尿困難、頻 尿及尿失禁等症狀。被告乙○○於庭訊時一再強調急迫性 尿失禁為攝護腺肥大症狀之一，而原告因年紀超過74歲， 醫學上多不作積極治療，僅施行鞏固性療法，是其攝護腺 肥大症狀並未根治，則不論術前或術後均有可能出現急迫 性尿失禁，被告乙○○於庭訊時稱門診時有急迫性尿失禁 現象等語，並未侷限此症狀在術前已存在，參以原告一再 強調其術前有頻尿症狀，而頻尿次數逐漸增加即會轉成急 迫性尿失禁。且查括約肌為膀胱下方控制尿液閉流之組織 ，依前開原告術後情形說明，若其括約肌因手術受傷，括 約肌勢將無法閉鎖尿液，致尿液無法暫留在膀胱中，嗣患 者解尿時再流出，而會在患者沒有察覺之情況下隨時滴漏 ，是原告術後拔除三叉導尿管讓其自解小便，其①有餘尿 、②站立性尿失禁等情形，均顯示其尿液並非無自覺滴漏 ，而係需站立壓迫膀胱始會尿失禁，顯然與括約肌受傷之 症狀不同，故原告推論，顯有未當。
（四）原告又以嘉基醫院核子醫學科檢驗報告記載其小便失禁， 證明其於手術中被傷及括約肌云云，經查原告未曾因診斷 尿失禁為何種原因所致，在嘉基醫院施作核子醫學檢查， 且該種檢查方法亦無法檢查原告尿失禁之病因，而係應以 尿路動力學來診斷。因此原告術後急迫性尿失禁究為何種 原因所致？與被告乙○○所施行內視鏡攝護腺刮除術間尚 無證據證明有因果關係存在，本件全部卷證既經行政院衛
生署醫事審議委員會鑑定認為被告乙○○無過失，自無再 送鑑定之必要，併予陳明。
（五）另被告乙○○於術前診斷原告有攝護腺肥大、疑似攝護腺 癌，經向原告說明手術可能發生症狀及風險後，原告選擇 採行內視鏡攝護腺刮除術（TURP），因術前已疑似攝護腺 癌，則被告乙○○於進行刮除時，依其經驗判斷攝護腺異 常部位（即攝護腺癌），因此盡可能的將之刮除，除可針 對病灶採樣送病理檢查外，又可於一次麻醉過程中，解決 原告攝護腺癌之問題，而事後病理檢查報告顯示確實為攝 護腺癌及原告術後PSA指數已降為0.03，且原告自認在嘉 義聖馬爾定醫院沒有吃過惡性腫瘤的藥，均足以證實被告 乙○○判斷正確，成功解決原告攝護腺癌的病灶，然原告 卻將被告乙○○所陳切片或刮除送病理檢查等語，解釋為 被告未盡術前告知義務，但被告既於術前已發現疑似攝護 腺癌，在刮除時必然係針對病灶位置進行，始能於病理檢 測時獲得正確資料，至於刮除範圍，係依據臨床時加以判 斷，符合一般醫療程序，並無不合。
（六）次查，原告以其於92年11月17日暈眩在家跌倒，造成髖骨 骨折，由被告庚○○醫師（下稱黃醫師）施行手術，術後 僅十三日時間，因體內鋼釘鬆動，鋼釘頭跑出○‧五公分 等情，而主張黃醫師應與被告嘉基醫院負連帶賠償責任， 被告否認上開主張，茲將理由說明如下：
１、原告於92年12月17日因右髖疼痛，前來嘉基醫院急診，檢 查為右股骨轉子間骨折，經向家屬說明後同意接受手術治 療，手術行復位D.H.S(動態性髖部螺絲系統) 固定，術後 Ｘ光追蹤骨折處，鋼板位置均正確。但在92年12月22日門 診追蹤時發現D.H.S之壓迫螺絲（compressionscrew或叫 locking screw）含髖骨釘（Hip screw）有外滑情形，這 是D.H. S固定正常的情形，因有外滑才會有骨折處進一步 壓迫更密合而達到促進骨折癒合的目的，而壓迫螺絲（ compression screw）外滑0.5公分，表示最初此screw是 已卡在「側鋼板」（Side plute）上而有做最初的骨折處 壓迫 (Initial compression) ，但未完全卡在髖骨釘（ Hip screw）之末端，若一定要卡在髖骨釘（Hip screw） 之末端，則壓迫螺絲（compression screw）一定要全部 旋入髖骨釘（Hip screw）內，惟此時可能因壓迫螺絲（ compression screw）之拉力太大，若病患骨質太疏鬆， 將導致髖骨釘（Hip screw）從股骨頭 (髖骨頭)back out 造成固定不牢，是黃醫師於手術時將原告骨折處以D.H.S 固定，並達到最初的骨折處壓迫 (Initial compression)
，其手術過程並無未恰之處。
２、原告所主張鋼釘頭跑出0.5公分應係原告於術後因骨折處 更緊密壓迫密合，而髖骨釘（Hip screw）外滑所致，此 觀92年12月17日及92年12月22日兩張Ｘ光片，自髖骨釘（ Hip screw）位於髖骨頭上端位置，分別測量至側鋼板外 緣及壓迫螺絲（compression screw）外緣，顯示其距離 約為五十五至五十六釐米（㎜），足見壓迫螺絲（ compression screw）並無移動，是原告將整個D.H.S設計 的目的－外滑才會使骨折處更密合，誤以為黃醫師手術不 當，顯有違誤。
３、含壓迫螺絲（compression screw）之髖骨釘（Hip screw ）外滑的多寡決定於骨折處的粉碎程度，特別是轉子處的 「內側」，若屬穩定型則外滑量少，如為不穩定型則外滑 量多，一般醫學上若外滑情形厲害，通常超過1公分，且 造成擴筋膜張肌有刺激情形，可在癒合後拔降整個D.H.S ，原告外滑量約0.5公分，且screw最外緣尚未超過轉子之 最外緣，應較不會造成擴筋膜張肌刺激情形。
４、即使穩定型的轉子骨折，術後一個月感覺會痛是正常現象 ，因為臨床上術後三個月內會痛，絕大部份病患均會如此 表現，所以才需術後門診追蹤，藥物輔助治療甚至復健； 原告若真有擴筋膜張肌刺激情形，只要在局部麻醉下傷口 約1公分下把壓迫螺絲（compression screw）旋入或旋出 即可。
５、又施行D.H.S手術時，壓迫螺絲（compression screw）是 做最初的骨折處壓迫 (Initial compression ) ，並非固 定整個D.H.S，所以有無此screw均不會影響D.H.S之固定 性，有些文獻甚至拍出在嚴重骨質疏鬆之病患利用壓迫螺 絲（compression screw）作最初的骨折處壓迫 (Initial compression)，反而有害無益，因為有可能會造成髖骨釘 （Hip screw）從股骨頭back out反而建議不需用壓迫螺 絲（compression screw），併予敘明。（七）另原告依消費者保護法第7條規定主張被告應負無過失責 任云云，但查，最高法院已判決揭諸醫療行為並無消費者 保護法之適用，是原告仍應就被告乙○○醫師、黃鴻儀醫 師在本件醫療過程有過失行為負舉證責任，併予陳明。（八）關於原告所請求之費用方面：
１、原告所提出醫療費用、看護費用等單據，被告對形式真正 不爭執，惟否認有任何醫療疏失。
２、關於外勞看護費部分，被告對形式真正不爭執，但否認有 看護必要性，且外籍幫傭通常並非僅擔任看護工作，而會
兼任其他事務，是被告認為雇用外籍幫傭與本件應無相當 因當關係存在；另原告主張預計尚有六年餘命云云，並未 立證以實其說，而此亦顯然超出行政院主計處所統計國人 男性平均壽命七三‧四歲，又原告所為估算未扣除中間利 息，亦有未合。
３、關於增加生活上支出部分等單據，被告對形式真正不爭執 ，惟否認係因醫療疏失所致，又營養費人蔘、奶粉費等二 項，被告否認有必要性，另原告就預計支出所為估算未扣 除中間利息，尚有未洽。並聲明：①原告之訴及假執行之 聲請均駁回；②訴訟費用由原告負擔；③如受不利判決被 告願供擔保請准宣告免為假執行。
（九）證據：提出醫學文獻、報載資料、下泌尿道尿流動力學之 醫學文獻、
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於91年5月間至被告財團法人嘉義基督教醫院就診，由 被告乙○○主治，並於91年8月28日上午進行內視鏡前列腺 刮除術。於92年11月17日又至醫院就診，經檢查為右骨股轉 子間骨折，經於同日接受庚○○手術，後於92年12月22日門 診追蹤時發現D.H.S之壓迫性螺絲有外滑0.5公分。肆、兩造爭執之要旨：
一、被告醫師是否履行醫師法所定之告知義務？二、原告PSA指數6.3，且並無排尿困難，此時是否需要開刀？三、原告尿失禁等是否因括約肌受損所致，而此傷害是否為該次 內視鏡前列腺切除手術所導致？被告乙○○是否對此有疏失 ？
四、原告所稱D.H.S之壓迫螺絲含髖骨釘有外滑情形，是否因被 告庚○○手術不當所致？
五、本件是否有消費者保護法第7條的適用？
伍、 本件主要爭執之事項：為被告對原告之醫療行為，是否有 過失？
經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，故原告主張被告有 侵權行為等法律責任，自應由原告就被告確有侵權行為等 之有利於己之事實負舉證責任。
（二）本件原告固主張因被告之不當醫療行為，致原告受有前揭 病況及損害，惟查：依行政院衛生署衛署94年6月9日衛署 字第0940022587號函鑑定書鑑定意見： 骨科方面：
（１）經審視術前之X光片，此骨折為右側骨股轉子間不穩
定型之骨折，即骨折較粉碎性同時合併有小轉子處之 骨折，手術後癒合較困難，同時較易發生鋼釘脫位之 併發症。手術後之第一張X光片（92年11月18日攝） 顯示骨折復位及鋼螺鋼板均屬於理想位置，第二張X 光片（92年12月22日攝）顯示鋼螺部位有略向外滑脫 現象。此現象表示骨折上部（股骨頭）有向下（向骨 幹處）擠壓，此擠壓作用即是此型內固定（
compression hip screw)設計之基本原理，利用骨頭 之滑位造成骨折處之擠壓，以增加接觸面積有助於骨 折之癒合，此發生率約為4-20%，此現象並非手術失 敗或手術者技術上的缺失，常發生為不穩定型骨折或 骨質較疏鬆的患者上。
（２）以本件手術而言，專科醫師手術過程並無疏失。 泌尿外科方面：
（１）本案病人血清PSA指數6.3，病人有排尿困難症狀，依 據病歷記載，醫師在經二次血清PSA值，肛門指診， 攝護腺超音波檢查後，建議施行攝護腺切片檢查或經 尿道攝護腺切除手術，病人希望接受經尿道攝護腺切 除手術。如此狀況，在PSA指數6.3，且有排尿症狀時 ，醫師施行手術並無不當。
（２）本病人術後尿失禁情形為日間發生而夜間緩解，依判 斷應可排除完全尿失禁狀況，因病人未進一步檢查評 估尿失禁種類及嚴重度，無法斷定屬何種類型尿失禁 。因TURP手術確有可能發生尿失禁（機率< 1%），醫 師執行手術時，雖機率低，但確實也有在醫師已充分 注意、但不可預期卻發生尿失禁的可能風險。依所附 病歷卷證資料，沈醫師對病人TURP手術過程，尚未發 現有疏失之處。
（三)原告固主張因原送請鑑定時，並未檢送嘉義長庚醫院九十 二年十二月一日之Ｘ光片供鑑定參考，並以鑑定資料不齊 為由，聲請再檢送該Ｘ光予鑑定單位再行鑑定云云，惟查 ：
（１）財團法人長庚紀念醫院嘉義分院檢送本院轉送行政 院衛生署醫事審議委員會之公文主旨欄即明載：檢 送病患戊○○之…及「Ｘ光片」、ＣＴ片電子資料 光碟乙張，此有該醫院九十三年十二月二十三日 (93) 長庚院嘉字第一０七七號函可參。
（２）將原告擬再送請鑑定之Ｘ光片，與業經送請鑑定之 電子資料光碟當庭以筆記型電腦判讀，該Ｘ光片與 光碟片中所存有之Ｘ光片其拍攝日期均為二００三
年十二月一日下午六時五十分三十秒，左上角均十 有「１６」之數字記載，左下角均有「C2048W4096 」，右下角均有「W4096L2048」之記載，足見原告 提出之Ｘ光片，與本院業經檢送鑑定之光碟片中Ｘ 光片屬同一有勘驗筆錄供參。既已檢送供審議委員 會鑑定，姑不論鑑定書中有無提及，應無再行檢送 之必要。
（四）至於原告主張「手術後，自當日中午至次日上午八時， 短短20小時內，用了３大箱生理食鹽水，並打了一針止 血劑，才止住原告因手術之流血。然病歷並未有此打針 及用藥之記載，致醫審會無從據此考量是否有疏失。」 並聲請傳訊證人丁○○及丙○○等人。經傳訊證人當庭 予原告自行發回，證人丁○○證稱：我沒有向原告女兒 說確實有看到病歷表上有記載三箱食鹽水及一針止血針 ，我不可能看到病歷表。證人丙○○亦證稱：沒有告訴 過原告或原告女兒曾看過病歷表記載三大箱食鹽水及一 針止血針，也沒有告訴原告或原告女兒開刀的不是及丙 ○○牧師，但我不記得有看到病歷表。足見原告空言指 摘病歷不實，並請求再送審議，並無理由。至於聲請傳 訊證人甲○○及辛○○，因待證事實相似或相同，而此 部份業經證人供證明確，即無再傳訊後二者之必要。 （五）至於被告乙○○未於手術前盡醫療法第46條所定之告知 義務，此為被告乙○○所否認，原告未能舉證以實其說 。
(六) 至於本件是否有消費者保護法第七條的適用？「按消費 者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進 國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本 法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定 ，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為 其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由 於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之 發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負 較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將 其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險 的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。 但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿 不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀 況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將 無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量， 將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式
之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師 仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無 過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具 危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術， 此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚 明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫 療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若 藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所 能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較 不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫 師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換 言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病 患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之 弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病 患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型， 同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法 目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免 於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施， 以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性 醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法