臺灣桃園地方法院民事判決
113年度訴字第3050號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳佳文
訴訟代理人 陳俊宏
被 告 吳憲坤
劉韋慶
上 一 人
訴訟代理人 劉怡稜
曾伊如律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國114年5月8日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
另所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係
成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判
決之法律上利益，縱其所請求者為他人間法律關係，亦非不
得提起(最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照)。經
查：
㈠本件原告主張對被告吳憲坤有新臺幣(下同)231,632元之本息
與違約金債權(詳如附表一所示)【計算式：本金69,106元＋
未受償利息違約金162,526元＝231,632元】(下稱系爭債權)
，並已依本院民事執行處113年度司執七字第79381號強制執
行事件，請求聲請拍賣被告吳憲坤所有如附表二所示之不動
產(即重測前桃園市○○區○○段○○○段000地號土地，下稱系爭
土地)等情，有本院103年司執字第1631號債權憑證、系爭債
權本息違約金計算書、土地登記第一類謄本、查封筆錄、本
院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號執行命令
(見本院113年壢簡字第1983號卷第7、13至14頁；本院卷第5
5至57頁)等在卷可稽，以及經本院職權調閱本院113年司執
第79381號卷查核屬實，故原告主張其為被告吳憲坤之債權
人，即屬有據。
㈡其次，原告主張被告吳憲坤以系爭土地為擔保物，前於87年9
月18日為被告劉韋慶設定第一次序最高限額抵押權(下稱系
爭抵押權)，以擔保被告劉韋慶對被告吳憲坤間3,500,000元
之債權(下稱系爭抵押債權)。後原告就系爭債權對被告吳憲
坤聲請本院民事執行處113年度司執七字第79381號強制執行
事件，欲查封登記拍賣系爭土地，嗣本院113年10月4日桃院
雲七113年度司執字第79381號執行命令略稱，系爭土地經鑑
價核定之拍賣最低價額僅3,679,000元，不足清償系爭抵押
債權及執行費用合計4,321,417元【計算式：系爭抵押債權3
,500,000元＋預估之地價稅737元＋預估之土地增值稅789,110
元＋執行必要費用31,570元(指界費500元＋鑑價費3,070元＋抵
押債權執行費28,000元＝31570元)＝4,321,417元】，系爭土
地顯無拍賣實益，命原告於7日內查報被告吳憲坤其他可供
執行之財產，逾期將撤銷就系爭土地之查封等語(見本院113
年壢簡字第1983號卷第13頁)，惟原告認被告劉韋慶對被告
吳憲坤之系爭抵押債權不存在，為此提起確認訴訟。
㈢是以，系爭抵押債權存否之法律關係不明確，致原告就系爭
債權有無法受償之危險，且該危險得以確認判決予以除去，
則依前開規定，原告訴請確認被告劉韋慶對被告吳憲坤之系
爭抵押債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益，故原
告提起本件確認之訴，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告對被告吳憲坤有系爭債權，又被告吳憲坤以其名下系爭
土地權利範圍3/20部分，於87年9月18日為被告劉韋慶辦竣
系爭抵押權登記，以擔保被告劉韋慶對被告吳憲坤之系爭抵
押債權，導致縱然原告已依鈞院113年10月4日桃院雲七113
年度司執字第79381號強制執行事件，聲請就系爭土地查封
登記拍賣以清償系爭債權，系爭土地仍因系爭抵押債權及執
行費用4,321,417元，超過經鑑定拍賣最低價額3,679,000元
之故，處於拍賣無實益狀態，為法所不許，系爭債權因此難
以受償。惟系爭抵押權之抵押權人，即被告劉韋慶，於鈞院
113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號強制執行事
件中並未陳報債權，且被告劉韋慶自系爭抵押債權經登記設
定之日起，至今皆未就系爭抵押債權之抵押物，即系爭土地
，辦理求償或塗銷抵押權登記等事項，故系爭抵押債權是否
仍然存在，及系爭抵押債權數額為何等節，即有積極確認之
必要，以證明系爭土地經拍賣所得價金有賸餘之可能，原告
方得就系爭債權經強制執行受償。
㈡倘經確認系爭抵押債權不存在，被告吳憲坤本應請求被告劉
韋慶塗銷系爭抵押權登記，然被告吳憲坤卻怠於行使系爭抵
押權塗銷登記請求權，原告為保全系爭債權，自得以系爭債
權債權人地位，代位被告吳憲坤訴請塗銷系爭抵押權登記，
並由原告代位辦理之。
㈢為此，原告爰依民法第242條、第767條第1項中段(雖原告未
於書狀或言詞辯論時提及法律依據，然依書狀內容顯示，原
告仍有代位被告吳憲坤行使系爭土地所有權妨害排除請求權
之意思，故本院就原告所提之基礎事實，認定原告應得同時
以民法第767條第1項中段之規定作為請求權基礎)及強制執
行法第80條之1等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：請求
確認被告吳憲坤所有，位於桃園市○○區○○段000地號，登記
次序0007，權利範圍3/20之土地(即系爭土地)，與被告劉韋
慶間設定第一次序最高限額3,500,000元之抵押權(即系爭抵
押權)，所擔保之債權(即系爭抵押債權)不存在，被告吳憲
坤應將系爭抵押權登記辦理塗銷或由原告代位辦理塗銷。
二、被告則以：
㈠被告吳憲坤部分：
系爭土地現雖仍由伊所有，然於87年2月16日之前，伊與被
告劉韋慶就經營工廠相關事項，而生2,500,000元之債權，
因伊後無法清償，遂以系爭土地設定系爭抵押權予被告劉韋
慶，系爭抵押債權擔保金額則設定為3,500,000元。又伊同
時與被告劉韋慶另就系爭土地簽訂不動產買賣契約，僅未辦
理過戶，仍由伊所有系爭土地，目的在於使被告劉韋慶仍有
權利得請求伊就系爭土地辦理移轉登記，以達前開以系爭土
地擔保系爭抵押債權之真正意思。是認系爭抵押權所擔保債
權實為被告劉韋慶對伊之系爭土地移轉登記請求權，且伊現
在仍願意向被告吳憲坤為清償，則尚有履行前開不動產買賣
契約，將系爭土地所有權移轉登記予被告劉韋慶之意思。故
既然系爭抵押債權仍然存在，則原告稱系爭抵押債權已逾請
求時效而歸於消滅，並代位伊主張系爭抵押債權已不存在，
訴請塗銷系爭抵押權登記等事，即無理由等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告劉韋慶部分：
於87年2月16日之前，伊與被告吳憲坤就2,500,000成立系爭
抵押債權，惟被告吳憲坤後無資力返還，伊為保全系爭抵押
債權，遂於87年9月17日與被告吳憲坤簽訂系爭抵押權設定
契約書，並設定擔保債權金額為3,500,000元。且伊與被告
吳憲坤同時就前開設定系爭抵押權事件，簽立不動產買賣契
約書，實有擔保伊對被告吳憲坤就系爭土地之移轉登記請求
權真正意思。又被告吳憲坤對於系爭抵押債權仍為承認，且
表示尚有意願將系爭土地移轉登記予伊，顯見系爭抵押債權
應仍為存在，並無原告所述因伊久未行使債權，而認系爭抵
押債權已消滅不存在之情等語，資為抗辯。並聲明：原告之
訴駁回。
三、得心證之理由
㈠原告稱其為被告吳憲坤之債權人，被告吳憲坤為系爭土地所
有權人，且被告吳憲坤以系爭土地設定系爭抵押權，所擔保
之系爭抵押債權金額為最高限額3,500,000元，系爭抵押權
之權利人為被告劉韋慶，設定義務人為被告吳憲坤，原告已
就系爭債權聲請強制執行，欲經由查封拍賣系爭土地以清償
系爭債權，惟本院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第7
9381號執行命令認定系爭土地經設有系爭抵押權，又清償系
爭抵押債權及相關執行費用之價額為4,321,417元，已逾系
爭土地經鑑定最低拍賣價額3,679,000元，故系爭土地顯無
拍賣實益等情，有本院103年司執字第1631號債權憑證、系
爭債權本息違約金計算書、土地登記第一類謄本、查封筆錄
、本院113年10月4日桃院雲七113年度司執字第79381號執行
命令、土地所以權狀(見本院113年壢簡字第1983號卷第7、1
3至14頁；本院卷第55至57、127頁)等在卷可稽，堪信為真
實。惟原告稱自系爭抵押權於87年9月18日登記設定起至今
，被告劉韋慶均未就系爭土地求償或辦理系爭抵押權塗銷登
記事項，系爭抵押債權應已經過消滅時效而屬不存在，系爭
抵押權自無擔保債權而無從單獨存在，故原告即得本於被告
吳憲坤之債權人地位，代位被告吳憲坤向被告劉韋慶請求塗
銷系爭抵押權登記等情，則為被告等所爭執，並以被告吳憲
坤仍有向被告劉韋慶清償系爭抵押債權之意，故系爭抵押債
權自無歸於消滅時效而已不存在等詞辯駁，且系爭債抵押債
權之存否，攸關原告得否經前開強制執行事件拍賣系爭土地
以清償系爭債權，倘系爭抵押權債權確不存在，被告吳憲坤
又怠於行使系爭抵押權塗銷登記請求權之事，則原告得基於
系爭債權債權人地位，就系爭土地代位行使塗銷系爭抵押權
登記之權利。是認本件爭點厥為：⒈系爭抵押權所擔保之系
爭抵押債權是否存在？⒉原告依民法第242條、第767條第1項
中段等規定，主張代位被告吳憲坤請求塗銷系爭抵押權登記
，有無理由？本院茲分述如下：
㈡系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事
訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分
配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形
之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負
擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係
存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（
最高法院院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確
認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係
當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之
消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被
告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院10
3年度台上字第1451號判決意旨參照）。
⒉復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最
高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執
時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。且如
被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認
為有理由，無庸另行立證(最高法院28年渝上字第11號判決
意旨參照)。末以，最高限額抵押權之設立登記，不必先有
債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然
為債權存在之認定(最高法院90年度台再字第25號判決意旨
參照)。
⒊再按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事
由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與
起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、
聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、
告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者
，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，
自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；最高
限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債
權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125條、第1
29條第1項、第2項、第137條第1項、第2項、第881條之15分
別定有明文。依民法物權編施行法第17條規定，民法第881
條之15之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵
押權，亦適用之。又消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給
付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利
本身（最高法院83年度台上字第210 號判決、88年度台簡上
字第22號判決意旨可資參照），是債權縱已罹於時效，僅為
債務人取得抗辯權而有債權人無從請求清償之效力，非謂債
權本身當然消滅，如債務人於消滅時候經過後仍就債權為清
償，當生清償之效力。
⒋經查：
⑴原告稱系爭抵押債權已不存在，無非係以系爭抵押權乃87年9
月18日經被告吳憲坤設定予被告劉韋慶，而迄原告提起本件
訴訟時即113年11月14日時，期間近26年之久均未見系爭抵
押債權之債權人即被告劉韋慶，有向被告吳憲坤曾就系爭土
地求償，或被告等有辦理塗銷系爭抵押權登記等事，與我國
所見經設定登記抵押權方式擔保債權之常情不符，而認系爭
抵押債權應已罹於15年消滅時效而屬不存在等語為憑，此有
桃園市楊梅地政事務所113年12月31日楊地登字地000000000
0號函、系爭土地登記公務用謄本、土地登記第一類謄本等
可參(見本院113年壢簡字第1983號卷第7至12頁；本院卷第2
3至41頁)。然經前開說明所示，債權請求權消滅時效僅為債
務人得以提出抗辯之權利，於債權罹於消滅時效後，倘債權
人請求債務人為清償時，債務人得行使抗辯權而不負清償之
義務，與債權本身是否當然不存在一事，迥然相異，故本件
縱使系爭抵押債權已逾15年時效而未為被告劉韋慶行使，系
爭抵押債權是否隨之消滅而屬不存在，仍應就被告等就系爭
抵押債權存在與否有無爭執而論。
⑵惟系爭抵押債權既為被告等所承認，且被告吳憲坤亦仍有向
被告劉韋慶清償系爭抵押債權之意思，並無主張債權罹逾時
效消滅之抗辯等情，業據被告吳憲坤於本院審理時陳明在卷
(見本院卷第119至123頁)，且有系爭土地不動產買賣契約書
、桃園市楊梅地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約
書、支票影本等(見本院卷第133至153頁)附卷可憑，足認系
爭抵押債權仍應存在，不得僅因被告劉韋慶逾15年未請求被
告吳憲坤履行債權，逕稱系爭抵押債權已不存在。故原告主
張系爭抵押債權不存在，顯有疑義。
⑶再者，系爭抵押債權既已為被告等所承認，且就系爭抵押債
權存在之事時已有被告等所提系爭土地不動產買賣契約書、
桃園市楊梅地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約書
、支票影本等事證為憑，堪認被告等已就系爭抵押債權存在
之事實盡舉證責任，如原告仍欲主張系爭抵押債權不存在，
則原告應提出相關事證說明之。然綜觀卷內資料所載，原告
除以前開消滅時效相關主張外，並無提出其餘可證系爭抵押
債權已不存在之事，本院即應為不利原告之認定，原告稱系
爭抵押債權已不存在，自屬無據。
⒌是以，被告吳憲坤對與被告劉韋慶之系爭抵押債權既認仍然
存在，且尚有就系爭抵押債權清償之意思表示，顯見系爭抵
押債權不應逾15年未請求而當然消滅，仍有繼續存在之效力
，故原告主張系爭抵押債權已不存在，即無理由。
㈢原告依民法第242條、第767條第1項中段等規定，主張代位被
告吳憲坤請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無
效，抵押人得請求塗銷。又抵押權為擔保物權，具有從屬性
，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押
人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第1
67號、107年度台上字第2193號判決意旨參照)；又所謂最高
限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在
一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權
之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約
時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍
內，亦為抵押權效力所及。又抵押權為從物權，以主債權之
存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其
他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權
一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵
押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷
該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號裁判意
旨參照）。
⒉次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按抵押權之成立，以有擔保之債
權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押
權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷
該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意
旨參照)。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影
響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵
押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記
，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。
⒊復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限
，民法第242條定有明文。又按民法第242條前段所定債務人
怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，
行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行
使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院108年度
台上字第543 號民事判決意旨參照。再按代位權之行使，須
債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全
滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有
關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力
或資力不足為要件（參見最高法院110年度台上字第915號判
決意旨）。則依上開實務見解反面解釋，倘若債權標的為特
定物，即不以債務人陷於無資力或資力不足為要件。末按民
法第242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣
推知，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行目的之
一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強
制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位
行使(最高法院69年度台抗字第240號裁定意旨參照)。
⒋經查，原告以系爭抵押債權不存在為由，主張被告劉韋慶就
系爭土地之系爭抵押權應所擔保系爭抵押債權不存在，而認
系爭抵押權應不存在，即亦應消滅併予塗銷等情，均屬無據
。蓋系爭抵押債權既經被告等承認，且被告吳憲坤於本院言
詞辯論時，已知被告劉韋慶對其之債權時效完成，而仍為承
認債務之表示，可認為其有拋棄時效利益之意思表示，其
仍有向被告劉韋慶清償系爭抵押債權之意思（最高法院95年
度台上字第887號判決意旨參照）。消滅時效完成後拒絕給
付之抗辯權乃權利之一種，債務人對於債權人怠於行使此項
抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，是原告雖得代位被
告吳憲坤行使該抗辯權，然被告吳憲坤既然已經明示願意拋
棄時效利益，則原告主張稱系爭抵押債權已罹逾時效消滅而
不存在之事，即屬無據。是認系爭抵押債權仍為存在情形既
為事實，則被告吳憲坤基於系爭抵押債權，而就系爭土地設
定予被告劉韋慶之系爭抵押權當仍有效存在，則原告在法令
上即有容忍之義務。
⒌是以，原告主張依民法第242條、第767條第1項中段等規定，
主張代位被告吳憲坤請求被告劉韋慶塗銷系爭抵押權登記，
並無理由，應予駁回。
四、綜上所述，系爭抵押債權既經確認仍為存在，則原告依民法
第242條、第767條第1項中段及強制執行法第80條之1等規定
，請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭抵押債權不存在，
以及代位被告吳憲坤請求被告劉韋慶塗銷系爭抵押權登記，
均無理由，皆應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認
與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 徐培元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 蔡宜霈
附表一：原告主張對被告吳憲坤之債權。
(以下金額皆為新臺幣)
本金 利息 違約金 利息違約金合計 期間 (民國) 日數 利率 金額 期間 日數 利率 金額 69,106元 96年9月30日 至 103年2月13日 2329日 12.88% 56,795元 96年10月31日至 97年4月30日 183日 1.29% 446元 67,556元 97年5月1日 至 103年2月13日 2115日 2.58% 10,315元 103年司執悅字第1631號強制執行事件：原告已受償利息19,391元 - 96年9月30日至103年2月13日期間未受償利息違約金： 前次未受償利息違約金67,556元－原告已受償之利息19,391元＝48,165元 48,165元 103年2月14日 至 113年11月15日 3928日 12.88% 95,788元 103年2月14日 至 103年9月13日 184日 1.29% 446元 114,361元 103年9月14日 至 113年11月15日 3716日 2.58% 18,124元 合計未受償利息違約金： 96年9月30日至103年2月13日期間未受償利息違約金48,165元＋103年2月14日至113年11月15日期間未受償利息違約金114,361元＝162,526元 162,526元 被告吳憲坤尚積欠原告之本金、利息、違約金合計：231,632元【本金69,106元＋未受償利息違約金162,526元】
附表二：被告吳憲坤所有，即設定抵押權予被告劉韋慶之不動產
編號 所有權人 地段 地號 權利範圍 抵押權人 設定權利範圍 擔保債權金額 (新臺幣) 擔保債權之債務人即抵押人 1 吳憲坤 桃園市楊梅區頂湖段 124 3/20 劉韋慶 3/20 3,500,000元 吳憲坤