最高法院刑事判決
114年度台上字第1844號
上 訴 人 陳政吉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國114年1月8日第二審判決（113年度上訴字第
1368號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32289、
35744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人陳政吉有第一審判決事 實欄所載，有⑴第一審判決附表（下稱附表）一編號2至4所示 販賣第二級毒品甲基安非他命予顏啟昌3次、⑵與王芳鈴（另行 審結）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1之顏 啟昌、⑶與林明地（業經判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予附表一編號5之顏啟昌，惟此次為警查獲而未 遂，以及⑷基於轉讓禁藥之犯意，轉讓具禁藥性質之第二級毒 品甲基安非他命予林明地施用等犯行，因而論其以販賣第二級 毒品既遂（4罪）、未遂（1罪）及轉讓禁藥罪，各量處如附表 一所示之刑（均累犯），定應執行有期徒刑6年2月，並就附表 一編號1至5為沒收（銷毀、追徵）之宣告。上訴人僅就第一審 判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第 一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其 憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結 果之違背法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人販賣第二級毒品之各次價格均為新臺幣（下同）1,000元 至5,000元，與中、大盤毒梟有別，原判決未依刑法第59條減 輕其刑，量刑過重，有違比例原則及罪刑相當原則。
㈡上訴人之前科係施用毒品，不論罪名、罪質、刑期、執行方法 ，均與本案不同，且檢察官除前科紀錄表外，並未提出其他上 訴人因前案存在特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有依累犯加 重其刑必要之證據，有違司法院釋字第775號解釋意旨，原判 決依累犯規定加重上訴人之刑，適用法律當有錯誤，量刑仍屬 過重，請改判較輕之刑等語。
惟查：
㈠是否依累犯規定加重其刑，屬事實審法院裁量之職權。故關於 累犯之加重，若符合司法院釋字第775號解釋意旨，自不能任 意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又司法院釋字第77 5號解釋意旨，謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不 問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之 情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，依職權裁量是否加 重最低本刑。若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且 無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，與被告 前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之 關聯。本件原判決已說明：上訴人之施用毒品罪前案經易科罰 金執行完畢後，未能記取刑罰執行的教訓，故意再犯本案販賣 毒品等犯行，足見其有特別惡性，且前案之徒刑執行無成效， 其對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋 意旨，對上訴人加重所犯本案法定最低度刑，不致於使上訴人 所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不至於使其人身自由因 此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事， 就此部分仍有加重其刑之必要，依刑法第47條第1項規定加重 其各刑等旨。經核於法並無不合。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用，而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項。又刑之量定，亦係法律賦予 法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難 謂違法。至數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職 權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行 刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已說明第一審依刑法 第47條第1項規定加重其刑，且依毒品危害防制條例第17條第2 項（未遂部分再依刑法第25條第2項）減輕其刑，並先加後減 或先加後遞減，而以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條
所定科刑輕重應審酌之事項，分別量處如附表一各編號之刑， 且於各刑中之最長期（5年5月）以上，各刑合併之刑期（25年 ）以下，酌定其應執行有期徒刑6年2月，尚屬允當，應予維持 之理由，並敘明如何經考量第一審所處刑度難認有何過苛而足 以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑，上 訴人於原審主張應依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑云云，均 為無理由等旨。核未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、 罪刑相當原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違 法。
綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違 背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不 足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日