臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第875號
上 訴 人
即 被 告 葛佑碩
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第791號，中華民國111年1月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7953號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑部分撤銷。
前項撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。
事實與理由
一、原審判決認定之犯罪事實：
葛佑碩明知「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡
西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意
，於民國110年2月14日2時43分許，以其所持如附表編號1所
示之行動電話使用WeChat（即微信）通訊軟體，以暱稱「24
H麥當勞歡樂送」帳號對不特定人傳送：「歡樂套餐：單人
經典餐2200，雙人共享餐4200，可樂雪碧一杯400買10送一
」之訊息而欲販售毒品。嗣因宜蘭縣政府警察局刑事警察大
隊（下稱宜蘭刑警大隊）之警員，執行網路巡邏勤務發現上
開販售毒品訊息，即自同日12時53分許起，使用微信通訊軟
體與葛佑碩聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2000元之價格
，買賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包5包（下稱本案毒
品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○路0號前進行交易等
事宜後，葛佑碩即於同日13時55分許抵達上開約定地點，與
佯裝毒品買家之警員確認彼此身分後，即交付本案毒品咖啡
包予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕葛佑碩，
並當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2所示
之本案毒品咖啡包，始循線查悉上情。
二、上訴人即被告葛佑碩（下稱被告）上訴意旨略以：原判決就
被告本件涉犯第三級毒品未遂罪嫌，以被告為累犯而加重其
刑，並判處有期徒刑2年，固非無見。然被告之前科為施用
毒品，鑑於施用毒品具有病患性犯人之特徵，因此現行毒品
危害防制條例對於施用毒品者，已擺脫以往側重於「犯人」
身分之處罰，而著重其為病患之特質，以治療疾病為出發點
，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮
之目標，是本件對於被告之施用毒品前案，不應認為符合累
犯規定之要件。縱認被告構成累犯，惟其前案之施用毒品犯
罪，與本案之販賣毒品，時隔5年、犯罪型態及罪質不同，
尚難認其有何反應力薄弱之狀況，不應加重其刑。另被告於
偵查及審判中均自白犯行，請依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑；又被告係因於110年1月初前往桃園天上
人間酒店消費，認識綽號「寶貝」之酒店小姐，因有好感，
乃於同年2月初再前往消費，當時因「寶貝」稱需業績希望
其幫忙，被告答應後，該店「小蜜蜂」即進入包廂拿出毒品
咖啡包100包要被告購買，經「寶貝」在旁哀求被告幫忙，
及「小蜜蜂」之大聲斥責，被告迫於無奈遂以4500元購買30
包咖啡包，被告返家後曾飲用數包，但因不好喝，有網友建
議可上網賣咖啡包換現金，被告一時失慮而犯下本件犯行，
被告有正當之工作，持有毒品亦係為追求心儀女子，後因缺
錢而欲換現金罹刑章，且騎乘其胞姐之機車前往交易，可見
被告非以販賣毒品維生之人，請依刑法第57條、第59條規定
從輕量刑等語。被告及辯護人復於本院審判中表示僅對原判
決刑之部分上訴，且被告並明確表示「我承認犯罪，對原審
判決認定的事實沒有意見」等語（見本院卷第66、96、99頁
）。依此，足見被告已明示本件係僅就原審判決之刑部分為
上訴，因被告上訴係於111年3月8日繫屬本院（見本院卷第3
頁），是本件上訴即有110年6月18日修正施行之刑事訴訟法
第348條第3項所定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安
處分一部為之」之適用，被告既僅就原審判決之刑部分上訴
，則原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條(罪名)及宣告之
沒收部分（含此等部分依憑之證據、理由），自不在本件上
訴之審判範圍，先予敘明。
三、撤銷原判決刑部分之理由：
㈠關於累犯部分：
⒈按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦
免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」。
查，被告曾因施用第二級毒品案件共2罪，分別經法院各判
處有期徒刑3月確定，嗣經原審法院以106年度聲字第1118號
裁定合併定刑有期徒刑5月確定（下稱前案），於106年6月1
2日易科罰金執行完畢等節，有其前案紀錄表在卷可考（見
本院卷第33至38頁）。被告於上開徒刑執行完畢後，5年以
內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第三級毒品而混合兩種
以上之毒品未遂罪（下稱本案），依刑法第47條第1項規定
為累犯甚明，此屬法律所明定，在立法者尚未依司法院大法
官釋字第775號解釋修正累犯規定前，本條規定仍屬有效。
雖然被告之前案為施用毒品犯罪，而施用毒品者具有病患性
犯人之特質，對其防制固應重在治療，但此係晚近矯正及司
法實務累積多年得來之經驗，仍不足以推翻過去曾因施用毒
品而被科以刑罰及執行已確立之事實。何況，毒品危害防制
條例第10條對於施用第一級、第二級毒品之行為，仍列為犯
罪行為。是被告上訴意旨以其施用毒品具有病患性犯人之特
質云云，而主張其本件所為非屬累犯乙節，於法無據。
⒉被告本案所為固屬累犯，但審酌其前案為施用毒品，與本案
之販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，在犯罪類
型及罪質上互異，且被告前案徒刑之執行方式係易科罰金，
而未入監服刑，則其刑罰執行之強度及矯正教化之力度，自
不能與監禁式之入監服刑相比擬；又參之被告之前案執行完
畢日期係106年6月12日，而本案犯罪日期為110年2月14日，
相距已超過3年半，尚難認被告有何刑罰感應力薄弱之情形
。因此本案如依累犯規定加重其本刑，恐生罪刑不相當，而
使被告有超過其應負擔罪責之情形，自以不加重其刑為宜，
是被告上訴意旨主張不應加重其刑，為有理由。原審判決認
對於被告本案犯罪應依累犯規定加重其本刑乙節，尚有欠當
，致其所處刑度失之過重，本院即應就原判決所宣告之刑度
予以撤銷改判。
㈡關於其他刑罰加重減輕事由部分：
⒈毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條
例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中
最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，被告本
案販賣之毒品咖啡包，既如原判決上述認定之事實所示含有
2種第三級毒品之成分，已構成毒品危害防制條例第9條第3
項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪，即應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，
加重同條例第4條第3項之法定本刑至二分之一。
⒉被告於偵查、原審及本院審判中均自白其本案犯行，符合毒
品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，應依此規定
減輕其刑；又被告著手實行販賣第三級毒品而混合兩種以上
之毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定遞減輕其
刑，並依法先加後減再遞減其刑。
⒊至於被告上訴意旨要求依刑法第59條規定酌減其刑乙節。惟
按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣
告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最
低度刑，固包括法定最低本刑，然遇有其他法定減輕之事由
者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言
。倘被告別有其他法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院105年度台上字第952號判決意旨參照）。鑑
於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之
犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健
康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於104年2月4日修正毒品
危害防制條例時（000年0月0日生效），將該條例第4條第3
項關於販賣第三級毒品之法定刑，從處有期徒刑5年以上提
高為處7年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品
犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖
於基於社會防衛目的之立法本旨。查被告為本案犯行時，已
屬智識健全之成年人，其過去曾有施用毒品之犯罪前科，自
應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法
利益，而為本案犯行，雖經警方即時查獲而未流入市面，但
其此舉之危害性已然存在。且觀之被告於警詢時供稱：我於
110年2月初去桃園市的天上人間酒店以800元購買這5包毒品
咖啡包（此部分被告於原審改稱向對方買30包共4500元，見
原審卷第68頁），我不知道他是店裡的少爺還是小蜜蜂，我
因為缺錢所以要販賣毒品咖啡包（見偵卷第23至25頁），及
於偵查中檢察官訊問時供稱：我毒品咖啡包1包成本150元，
賣1包400元，我獲利250元（見偵卷第78頁）等情，並無被
告於本院上訴意旨所稱迫於無奈而購入本案毒品咖啡包之情
形，而從其上開所稱獲利額數之高，亦難認有何一時失慮之
處，是上訴意旨以前詞聲稱係迫於無奈買入本案毒品，並因
該毒品不好喝而失慮聽從網友建議出售云云，不能信為真實
。是被告所為本案犯行，實未見有何特殊之原因或環境，足
以引起一般人之同情。況就被告所為本案犯行，依前述之先
加後減再遞減其刑後，徒刑部分之最低刑度為有期徒刑1年1
0月，實無情輕法重，有何足可憫恕之處，自無適用刑法第5
9條規定予以酌減其刑之餘地，是上訴意旨要求依刑法第59
條規定酌減其刑，即不能准許。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途
賺取財物，且知悉毒品戕害人之身體健康至鉅，向為政府嚴
厲查緝之違禁物，竟仍禁不住金錢誘惑，萌生販售毒品予他
人以從中營利，漠視法令、心態可議，且從其透過通訊軟體
向不特定人散佈兜售毒品訊息之犯罪手法，影響廣深，若確
實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品之惡習，亦使毒
品於社會上流通氾濫，對於社會治安之影響非淺，侵害社會
法益之效應大；兼衡被告犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行
之態度，於本案所欲販賣之毒品咖啡包數量非多，且為警即
時查獲即而未流入社會，暨其具國中畢業之智識程度，曾從
事油漆工作，每月收入約3萬元等生活狀況（見原審卷第134
頁），以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示 之刑。
四、綜上所述，被告本件上訴為部分有理由、部分無理由，而原 判決既有如上所述可議之處，即無可維持，本院自應將原判 決刑之部分撤銷，並改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官余佳恩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲 法 官 葉韋廷 法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦中 華 民 國 111 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 廠牌為IPHONE之玫瑰金色行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。 2 彩色包裝之本案毒品咖啡包5包（包裝外觀有惡魔圖樣及「DIABLO」英文字樣） 經檢視內含紫色粉末，驗前總淨重約30.44公克，因鑑驗取樣1.68公克，驗餘總淨重約28.76公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約3％，驗前總純質淨重約0.91公克）及微量（純度未達1％）第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。 3 廠牌為IPHONE之白色行動電話1支（含SIM卡1張） 無證據可證明與本案有關，無從宣告沒收。 4 現金7200元