拆屋還地等
臺灣高等法院(民事),上字,108年度,24號
TPHV,108,上,24,20190730,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 108年度上字第24號
上　訴　人　林素瑛　
　　　　　　侯英枝　
共　　　同
訴訟代理人　古明峯律師
　　　　　　白長明　
上　訴　人　統一超商股份有限公司台北縣第五四一分公司

法定代理人　張耀銘　
訴訟代理人　宋軒樓　
上　訴　人　陳建雄　
　　　　　　陳志淵　

共　　　同
訴訟代理人　游文愷律師
被上訴人　　林玟臻　

　　　　　　林沂璇　
　
上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造除被上訴人林玟臻、林
沂璇外，對於中華民國107年8月21日臺灣基隆地方法院105年度
訴字第556號第一審判決各自提起上訴，本院於108年6月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人林素瑛、侯英枝下列第二、三、四項之訴，及該部分假執行聲請；並㈡確認上訴人陳建雄就新北市○○區○里段000地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積五四‧三二平方公尺部分之地上權登記請求權存在，㈢暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人陳建雄應將坐落新北市○○區○里段000地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○00號房屋(含增建部分)如附圖三編號(A)399(1)部分(面積五四‧三二平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予上訴人林素瑛、侯英枝。
上訴人陳建雄應再給付上訴人林素瑛、侯英枝新臺幣伍拾玖萬參仟玖佰柒拾貳元，及自民國一百零五年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零五年十一月一日起，至返還上開土地之日止，按月再給付上訴人新臺幣壹萬零參佰貳拾元。
上訴人統一超商股份有限公司台北縣第五四一分公司應從坐落新北市○○區○里段000地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○



00號房屋(含增建部分)如附圖三編號(A)399(1)部分(面積五四‧三二平方公尺)遷出。
廢棄㈡部分，上訴人陳建雄在第一審之反訴駁回。上訴人林素瑛、侯英枝之其餘上訴駁回。
上訴人陳建雄、陳志淵、統一超商股份有限公司台北縣第五四一分公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人陳建雄、陳志淵負擔百分之七十九，由上訴人統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司負擔百分之十九，餘由上訴人林素瑛、侯英枝負擔。本判決第二項所命拆屋還地部分，於上訴人林素瑛、侯英枝以新臺幣肆拾壹萬貳仟元為上訴人陳建雄供擔保；第三項命給付金錢部分就已到期之金額，於上訴人林素瑛、侯英枝以到期金額三分之一金額為上訴人陳建雄供擔保後，得為假執行。但上訴人陳建雄如分別就命拆屋還地部分以新臺幣壹佰貳拾參萬捌仟肆佰玖拾陸元、就命給付金錢部分以到期金額之全額為上訴人林素瑛、侯英枝預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項命遷出部分，於上訴人林素瑛、侯英枝以新臺幣肆拾壹萬貳仟元為上訴人統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司供擔保後，得為假執行。但上訴人統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司如以新臺幣壹佰貳拾參萬捌仟肆佰玖拾陸元為上訴人林素瑛、侯英枝預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
㈠本件被上訴人林玟臻、林沂璇（下稱林玟臻等2人）經通知 無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應准由上訴人林素瑛、侯英枝（下稱林素 瑛等2人）聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定 有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照)。上訴人陳建 雄（下稱陳建雄）主張其就系爭399地號土地如附圖三編號( A) 399⑴所示、面積54.32平方公尺部分，已符合時效取得 地上權之要件，而有地上權登記請求權存在，惟此為林素瑛 等2人所否認。是陳建雄就系爭399地號土地是否有地上權登 記請求權存在即不明確，並得以確認判決將之除去，應認其 提起本件確認之訴有確認利益。
㈢按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提



出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第 447條第1項第3款定有明文。查上訴人陳建雄、陳志淵等2人 （下稱陳建雄等2人）主張，林素瑛等2人之先祖林再來於日 治時期之大正4年4月23日（民國4年4月23日）已死亡而不具 權利能力，於36年辦理總登記時已不能成為所有權人，無法 依登記取得所有權，林素瑛等2人自亦無從依繼承關係取得 系爭土地所有權一節，因陳建雄等2人在第一審時已經有多 次抗辯，林素瑛等2人的繼承不合法，並質疑2人取得系爭土 地所有權的合法性，因此於本院之抗辯，只是針對林素瑛等 2人是否取得系爭土地所有權之防禦方法的補充，並無不合 ，自應准許。
貳、實體方面：
一、林素瑛等2人主張：㈠拆屋還地及給付相當於租金之不當得 利部分：系爭新北市○○區○里段000○000○000地號土地 （下合稱系爭土地，個別時以各地號土地稱之）係林素瑛等 2人因繼承而公同共有。陳志淵所有之新北市○○區○○00 號房屋（下稱39號房屋）、陳建雄所有之新北市○○區○○ 00號房屋（下稱38號房屋，均含增建部分）、林玟臻等2人 所有之新北市○○區○○00號房屋（下稱40號房屋），無正 當權源分別占有林素瑛等2人所有系爭土地。陳志淵占有如 附圖一編號(C)399部分，面積22.82平方公尺部分（即39號 房屋）；陳志雄占有附圖一編號(A)399部分，面積113.02平 方公尺、編號(B)399部分，面積19.09平方公尺、編號(B) 431部分，面積3.25平方公尺（即38號房屋）；林玟臻等2人 占有如附圖二綠色圖示399⑴部分，面積0.15平方公尺（即 40號房屋）之土地〈下就前揭占有之位置及面積，簡稱為附 圖一編號(C)399、(A)399、(B)399、(B)431、附圖二綠色圖 示399⑴部分〉，自屬無權占有。林素瑛等2人得請求陳建雄 等2人、林玟臻等2人（下合稱陳建雄等4人）拆除38號、39 號、40號房屋（下合稱系爭房屋），並分別返還上開占用之 土地。另陳建雄等2人以每月新臺幣（下同）7萬元之租金， 將38號、39號房屋出租予上訴人統一超商股份有限公司台北 縣第五四一分公司（下稱統一公司），為統一公司占有使用 中。爰依民法第767條第1項規定，請求陳建雄等4人應將系 爭房屋無權占有林素瑛等2人所有系爭土地如附圖一編號(C) 399、(A)399、(B)399、(B)431、附圖二綠色圖示399⑴部分 拆除，並將前開占有之土地返還林素瑛等2人，另統一公司 應自38號、39號房屋遷出。又系爭房屋均自100年11月起無 權占有系爭土地，致林素瑛等2人無法使用收益，自得依民 法第179條規定分別向陳建雄等4人請求返還相當於租金之利



益，即陳志淵、陳建雄、林玟臻、林沂璇等4人應分別給付 林素瑛等2人自民國（下同）100年11月1日起至105年10月31 日止，相當於租金之不當得利24萬9,556元、148萬156元、 19萬5,300元、420元之本息，暨自105年11月1日起至返還系 爭土地之日止，按月分別給付林素瑛等2人相當於租金之不 當得利4,336元、2萬5,718元、3,255元、7元。㈡終止地上 權部分：坐落401地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○ 路0號房屋（下稱美崙1號房屋），及坐落399地號土地上之 同區美崙路2號房屋（下稱美崙2號房屋），於38年11月1日 分別第一次登記為訴外人陳仙、林裕所有，並就上開房屋之 基地設定地上權，經新北市汐止地政事務所以收件字號為中 萬里加投字第000200號，存續期間為不定期限，設定權利範 圍為47.57平方公尺為地上權登記（即系爭401地上權）、收 件字號為中萬里加投字第000177號，存續期間為不定期限， 設定權利範圍為68.86平方公尺為地上權登記（即系爭399地 上權，合稱系爭地上權）。惟美崙1號、2號房屋現均已滅失 ，且陳仙、林裕業已死亡，惟陳仙及其繼承人陳建雄、原審 共同被告林陳金枝、陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞 菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰（ 下稱陳建雄等13人），林裕及其繼承人即原審共同被告林萬 來、林振生、林添財（下稱林萬來等3人）均未就上開房屋 辦理滅失登記，則系爭地上權成立之目的已不存在且無存續 之必要，林素瑛等2人得依民法第833條之1規定終止系爭地 上權，並依民法第767條規定請求林萬來等3人塗銷系爭399 地上權之設定登記。另依民法第759條規定請求尚未辦理系 爭401地上權繼承登記之陳建雄等13人，應於辦理系爭401地 上權之繼承登記後，將系爭401地上權之設定登記塗銷等情 。爰求為判命：如附表一所示。
二、陳建雄等2人、統一公司及林玟臻等2人則以： ㈠陳建雄等2人：陳建雄係本於行使地上權之意思，20年間和 平繼續占有399地號土地如附圖三編號(A)399⑴部分之土地 【面積54.32平方公尺，附圖三係由附圖一編號(A)399部分 （面積113.02平方公尺），再細分為編號(A) 399(1)部分（ 面積54.32平方公尺）及編號(A)399(2)部分（面積58.70平 方公尺），其餘部分均相同，以下均以附圖三替代附圖一為 敘述】，已因時效取得該部分土地之地上權，故於原審提起 反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命土地所有人容忍 為地上權登記，故陳建雄並非無權占有，亦無不當得利。況 林素瑛等2人係於103年6月18日始登記成為系爭土地共有人 ，暫不論依陳仙之建築改良物情形填報表所載，系爭土地原



所有權人林再來早已「絕戶」，林素瑛等2人何能因繼承取 得系爭土地所有權，其登記所有權人有所疑。且在林素瑛等 2人取得所有權之前，又豈會因陳建雄等2人使用399、431地 號土地而受有損害，故林素瑛等2人請求103年6月18日前相 當於租金之不當得利，即屬無據。399、431地號土地客觀條 件不佳，若非陳建雄等2人投注諸多心血，實無可能有今日 之發展，縱渠等有無權占有之情事，應以399、431地號土地 申報地價5%計算不當得利等語，資為抗辯。陳建雄並依民法 第772條準用第769條規定，於原審反訴請求確認就399地號 土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分 之地上權登記請求權存在。
㈡統一公司則以：38號、39號房屋係陳建雄等2人出租予統一 公司，兩造於100年6月8日就此簽訂租賃契約（下稱系爭租 賃契約），系爭租賃契約係屬有效之租約，自有學理上占有 連鎖之適用，故統一公司基此所受讓之占有，自得向林素瑛 等2人主張其占有38號房屋、39號房屋係屬有權占有，林素 瑛等2人不得依民法第767條第1項前段規定請求統一公司遷 讓返還38號、39號房屋等語，資為抗辯。
㈢林玟臻等2人於原審主張：40號房屋占有之面積約僅A3紙張 （面積0.12474平方公尺）大小，而上開占用範圍恰為40號 房屋左側中間外露凸出之牆柱，如將該部分拆除，40號房屋 之整體建物結構安全將受重大影響，連棟之鄰屋即新北市○ ○區○○00號房屋結構安全亦將受損。林素瑛等2人請求拆 除40號房屋0.15平方公尺之牆柱，將造成林玟臻等2人房屋 損壞及相鄰美崙41號房屋之損失，係以損害他人為主要目的 ，為權利濫用，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命如附表二所示（原判決關於命林玟臻等2人給付相 當於租金之不當得利，命原審共同被告林萬來拆屋還地及給 付不當得利部分，於敗訴後未上訴已確定；終止地上權部分 如附表二編號八至十所示部分，原審共同被告及陳建雄等敗 訴未上訴亦已確定，均不予贅述；就附圖三（下稱附圖三） 編號(A)399⑴部分之土地面積54.32平方公尺部分，原判決 確認地上權登記請求權存在，林素瑛等2人提起上訴，林素 瑛等2人就其敗訴如附表三所示部分提起上訴，陳建雄等2人 就其敗訴如附表四所示部分提起上訴，統一公司就其敗訴如 附表五所示部分提起上訴）。
㈠林素瑛等2人補陳：各以應繼分2分之1繼承399、401及431地 號土地，並無違法。且先人林有之長女林氏螺、次女林氏好 ，對林有之399、401及431地號土地無繼承權，林春為林有 之唯一繼承人，若對造認有錯誤，應申請由地政機關撤銷或



更正登記。陳仙於38年11月間向地政機關辦理總登記之建物 ，非當時之美崙2號，林裕於38年11月間向地政機關辨理建 物總登記之建物，始為當時之美崙2號。陳仙於38年11月為 其美崙1號房屋所設定之地上權，係坐落於401地號土地上。 陳仙及陳建雄並未以行使地上權之意思占有399地號土地， 不具備請求地上權登記之要件。林玟臻等2人占用部分並不 是40號的大門或樑柱，是路邊的牆壁，拆除不會影響整個房 子的結構，原審判決免除拆除的部分有違誤。陳建雄等2人 無權占有系爭土地，係侵害林素瑛等2人就系爭土地之利益 ，致林素瑛等2人受有損害，出租給統一公司每月有5萬多元 收益，原判決依公告現值10%計算相當於租金之不當得利金 額，並無過高。並上訴聲明：如附表三所示。答辯聲明：對 造上訴駁回。
㈡陳建雄等2人補陳：縱林素瑛等2人確為系爭土地所有權人， 然原審計算不當得利之方式顯有違誤。且399、431地號土地 本身之價值不高，應分別土地、房屋價值計算，不應逕依出 租予統一公司之租金計算不當得利之金額。林素瑛等2人提 起本件訴訟有害於社會整體經濟發展，且係以損害陳建雄等 2人之權利為其主要目的，抵觸民法第148條權利濫用禁止原 則等語。並上訴聲明：如附表四所示。答辯聲明：對造上訴 駁回。
㈢統一公司補陳：林素瑛等2人應證明係合法繼承取得系爭土 地所有權。林素瑛等2人辦理繼承登記時，系爭土地原登記 於林再來名下，於103年間由林素瑛等2人繼承，而林再來業 於4年死亡，38年總登記時已不能成為所有權人，亦無法依 登記取得所有權，故林素瑛等2人自亦無從依繼承關係取得 所有權等語。並上訴聲明：如附表五所示。答辯聲明：對造 上訴駁回。
㈣林玟臻等2人未於言詞辯論期日到場，惟據之前書狀陳稱： 林素瑛等2人請求拆除40號房屋，影響結構安全，因拆除房 屋造成林玟臻等2人之損失，遠大於林素瑛等2人因拆除獲得 之利益，係以損害他人為主要目的，為權利濫用。林素瑛等 2人請求拆屋還地有違誠信原則及權利濫用禁止原則。四、兩造不爭執之事項：
㈠本件美崙1號房屋整編為40號，美崙2號房屋整編為38、39號 。
㈡林玟臻等2人所有40號房屋無權占有399地號土地，如附圖二 綠色圖示、399⑴部分，面積0.15平方公尺。 ㈢陳建雄、陳志淵38、39號房屋部分，分別占有附圖三編號 (C)399、(A)399⑴、399⑵、(B)399、431部分土地。



五、林素瑛等2人主張陳建雄所有38號房屋、陳志淵所有39號房 屋、林玟臻等2人所有40號房屋，無正當權源而分別占有如 不爭執事項㈡、㈢之土地，屬無權占有，自應將系爭房屋拆 除並分別返還上開占用之土地及給付不當得利；另統一公司 應自無權占有之38號、39號房屋遷出等語。然為陳建雄等4 人、統一公司所否認，並以前詞置辯。則本件主要爭點為： ㈠林素瑛等2人各以應繼分2分之1繼承系爭399、401及431地 號土地，有無理由？㈡林素瑛等2人訴請林玟臻等2人拆除所 有占用399地號土地之40號房屋，有無理由？㈢陳建雄等2人 所有之38、39號房屋，有無占有399、431地號土地之正當權 源？林素瑛等2人訴請拆除占有系爭399地號土地如附圖三編 號(A)399⑵、(B)399、(C)399所示土地上之房屋，及系爭 431地號土地如附圖三編號(B)431所示之房屋，並還地，有 無理由？㈣陳建雄就399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所 示，面積54.32平方公尺，有無地上權登記請求權存在？林 素瑛等2人訴請拆除並還地有無理由？㈤林素瑛等2人得否訴 請陳建雄等2人給付不當得利？得訴請金額為何？㈥林素瑛 等2人訴請拆除有無構成權利濫用？㈦統一公司應否自陳建 雄等2人所有38、39號房屋遷出？茲分述之。六、林素瑛等2人各以應繼分2分之1繼承系爭399、401及431地號 土地，並無不合：
㈠查系爭399、401及431地號土地係由林素瑛等2人先祖林再來 於日治時代取得所有權，於36年7月1日以林再來名辨理總登 記，再由林素瑛等2人於103年6月18日各以應繼分2分之1辦 理繼承登記為土地所有權人，有土地登記謄本及林再來繼承 系統表、除戶戶籍謄本可稽（見原審卷一第47至55頁、卷三 第163至195頁），合先敘明。
㈡統一公司及陳建雄等2人抗辯稱：系爭399、401及431地號土 地，雖由林素瑛等2人先祖林再來於日治時代取得所有權， 並於36年7月1日以林再來名義辨理總登記，惟林再來於日治 時期之大正4年4月23日（民國4年4月23日）已死亡而不具權 利能力，於36年辦理總登記時已不能成為所有權人，無法依 登記取得所有權，林素瑛等2人自亦無從依繼承關係取得系 爭土地所有權；且林再來繼承人與林有同一順位者另有林陳 氏雪，與林春同一順位者另有長女林氏螺、次女林氏好，對 系爭3筆土地亦有繼承權云云。
㈢惟查：
⒈按台灣光復後，政府所辯理之土地總登記，其目的在整理地 籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，與物權登記無關， 並不影響光復前原權利人因登記取得之物權，而另行重新創



設新登記效力之性質（最高法院92年度台上第216號、94年 度台上字第834號民事判決意旨同此見解）。是系爭土地於 37年辦理總登記時雖以已死亡之林再來名義辦理系爭土地總 登記，此情形若當時有合法繼承人，雖得依內政部65年訂頒 之「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」 規定，申請更正或辦理繼承登記（最高行政法院91年度判字 第606號判決意旨參照），則當時之繼承人若未辦理更正或 繼承登記，自應由嗣後之繼承人辦理。查36年7月1日以林再 來名辨理系爭土地總登記時之合法繼承人為林春，然林春是 否依當時之規定辦理土地權利憑證繳驗及換發權利書狀，因 年代久遠無資料可查，依現存資料並無辦理繼承登記，且林 春已於58年12月12日死亡，已無從依上開台灣光復初期誤以 死者名義申辦土地總登記處理要點，申請更正登記為林春所 有。惟依前所述，此情並不影響光復前原權利人林再來已取 得系爭土地所有權，因當時繼承人未申請更正或辦理繼承登 記，則林再來之嗣後繼承人自得繼承系爭土地而成為系爭土 地之所有權人，是林素瑛等2人自得因此登記而取得系爭土 地所有權。
⒉次按依民法繼承編施行法第1條規定：「繼承在民法繼承編 施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承 編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外， 亦不適用修正後之規定。」民法係35年10月25日始施行於台 灣，故35年10月24日以前之日治時期所發生之繼承，即不適 用民法第1138條繼承順位之規定。又繼承開始在日治時期， 因現行民法繼承編尚未施行於臺灣，有關遺產之繼承應適用 當時之臺灣繼承習慣辨理（參照最高法院47年台上字第289 號判例、內政部中華民國81年5月7日台（81）內地字第8176 565號函訂頒所之繼承登記法令補充規定第1點）。而「因戶 主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法 定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產 繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬 (不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親)，且係 繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或 分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留 」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親 屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數 人時，共同均分繼承之。」，為上開繼承登記法令補充規定 第2點第1項、第2項及第3項所明定。依此規定，第一順序之 法定財產繼承人係指男子直系卑親屬，不含女子直系卑親屬 ，女子直系卑親屬無繼承權，而有繼承權之男子直系卑親屬



亦以繼承開始時之家屬為限。依據前述林再來繼承系統及林 再來除戶戶籍謄本，系爭土地原所有人林再來死亡時，其男 系直系卑親屬僅有長男林有及孫林春，依當時之臺灣繼承習 慣由其長男林有繼承家產，林再來死亡時之女系直系卑親屬 林陳氏雪，對於林再來遺產之系爭土地並無繼承權。而林有 於昭和14年11月1日（民國28年11月1日）死亡時，遺有男系 直系卑親屬為長男林春、孫林鎗鈿（養子）、曾孫林英宗、 林英枝。故林有死亡後，依當時之臺灣繼承習慣，為林有遺 產之系爭土地即由林春繼承，林有死亡時之女系直系卑親屬 長女林氏螺、次女林氏好，對於林有遺產之系爭土地並無繼 承權。林氏螺及林氏好既對為林有之系爭土地無繼承權，則 探究林氏螺及林氏好是否早於林春死亡，及林氏螺、林氏好 是否有配偶及子嗣，即無意義，附此敘明。
⒊至於陳建雄等2人抗辯稱:林再來於民國4年死亡，依林素瑛 等2人提出之建築改良物情形填報表，其上「土地所有權人 姓名」欄，係登載為「亡林再來絕戶」，依繼承登記法令補 充規定第9點規定，光復後欲就此部分辦理繼承登記時，應 依遵循民法繼承編之規定辦理，尚不應依日據時期之法令云 云。然按繼承登記法令補充規定第9點係規定：「死亡絕戶( 家)者如尚有財產，其經絕戶(家)再興，並有選定繼承人之 事實或戶籍簿記載有選定繼承人者，得為戶主繼承及因此而 開始之財產繼承。日據時期死亡絕戶(家)之遺產如未予歸公 ，致懸成無人繼承，光復後，應依我國民法繼承編之規定定 其繼承人，不得再以絕戶(家)再興為由主張繼承申請登記」 。查本件林再來死亡仍有繼承人林有，有繼承系統表、除戶 戶籍謄本可稽，已如前述，陳建雄等2人謂林再來死亡後已 經絕戶云云，顯與事實不符，則林再來死亡既未絕戶，與上 開繼承登記法令補充規定第9點規定不同。而原證10建築改 良物情形填報表（見原審卷一第69頁）係38年11月所為記載 ，而林再來已於4年死亡，系爭土地已經於37年辦理總登記 ，則上開建築改良物情形填報表填載在辦理總登記之後，自 不影響總登記之效力。
七、林素瑛等2人訴請拆除林玟臻等2人所有40號房屋占有399地 號土地並無理由：
㈠按民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越 地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益 及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有 人故意逾越地界者，不適用之。」。
㈡查林玟臻等2人所有之系爭40號房屋占用系爭399地號土地如 附圖二綠色圖示399⑴部分，僅有0.15平方公尺，有附圖二



可考，面積極小，且參諸新北市金山戶政事務所105年8月10 日新北金戶字第1053744653號函所載（見原審卷二第150頁 ）系爭40號門牌整編證明，系爭40號房屋業已興建多年，大 部分建物均未坐落於系爭399地號土地上，衡情並非故意越 界占用系爭399地號土地。且林素瑛等2人自認占用部分為房 屋中間牆壁（見本院卷第445頁），則占用部分為系爭40號 房屋結構之一部分，若予拆除勢必影響系爭40號房屋整體結 構安全。林玟臻等2人如需繼續使用系爭40號房屋，必須對 於樑柱等承重結構另行設計、修建，重新調整室內格局，相 較於林素瑛等2人請求返還之利益，以公告現值1平方公尺為 2萬2,800元估算，僅有3,420元，少於林玟臻等2人拆除支撐 系爭40號房屋結構之樑柱及修繕重建費用甚多，若將越界部 分予以拆除，將使林玟臻等2人需承受耗資拆除部分房屋， 並花費修繕費用之不利益，是斟酌兩造利益及公共利益，認 應免除林玟臻等2人拆除義務。是林素瑛等2人訴請林玟臻等 2人拆除如附圖二綠色圖示399⑴部分所示面積0.15平方公尺 之土地上之房屋，並將占用之土地返還林素瑛等2人及全體 共有人，尚屬無據。
八、陳建雄等2人38、39號房屋，占有系爭399地號土地如附圖三 編號(A)399⑵、(B)399、(C)399所示土地，及系爭431地號 土地如附圖三編號(B)431所示，並無正當權源，應拆屋還地 並給付不當得利：
㈠林素瑛等2人主張陳建雄所有系爭38號房屋(含增建部分)、 陳志淵所有系爭39號房屋，無正當權源，分別占有林素瑛等 2人所有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399、 (C)399部分所示土地，及系爭431地號土地如附圖三編號(B) 431部分所示土地，有附圖可參，且為陳建雄等2人所不爭， 但否認其係無權占有，則就有占有之正當權源，自應由陳建 雄等2人負舉證之責。惟陳建雄等2人始終未能舉證，則所辯 有權占有一節，即無可採。從而林素瑛等2人依民法第767條 第1項之規定，請求陳志淵、陳建雄分別拆除坐落系爭399地 號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399、(C)399，及系爭43 1地號土地如附圖三編號(B)431所示部分之系爭39號、38號 房屋(含增建部分)，並將上開占用系爭土地返還林素瑛等2 人，洵屬正當，應予准許。
㈡不當得利部分：
⒈陳建雄所有系爭38號房屋(含增建部分)，並無占有使用系爭 399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399及系爭431地號 土地如附圖三編號(B)431部分所示土地之正當權源，而陳志 淵所有系爭39號房屋，亦無占有使用系爭399地號土地如附



圖三編號(C)399部分所示土地之正當權源，均屬無權占有系 爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致 林素瑛等2人受有損害，堪可認定。林素瑛等2人自得請求陳 建雄等2人給付相當於租金之不當得利。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10%為限，土地法第97條第1項固有明文。惟上開限制基 地租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，城市地 方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利 益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土 地法第97條規定之限制(最高法院93年度台上字第1718號判 決、94年度第2次民事庭會議決議參照)。查陳建雄所有系爭 38號房屋(含增建部分)占有系爭399、431地號土地，陳志淵 所有系爭39號房屋占有系爭399地號土地，兩人自92年起以 每月租金5萬元〈102年12月15日起調整為55,000元(不含稅) 〉出租統一公司供經營便利商店，有房屋租賃契約在卷可稽 （見原審卷三第213至221頁），自應認其等受有相當於租金 之不當得利，不受土地法第97條規定之限制。 ⒊次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。林素瑛等2人雖係於103年6 月18日始以繼承為原因，登記為系爭399、431地號土地之所 有權人，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷一第47 至49、51頁），惟觀諸土地登記第一類謄本同時記載「原因 發生日期民國4年4月23日」。復觀諸林素瑛等2人提出之林 再來繼承系統表、除戶戶籍謄本及繼承人之戶籍謄本（見原 審卷三第163至201頁），可知系爭399地號土地原係屬於林 再來所有，林素瑛等2人係林再來之繼承人林春於58年12月 12日死亡後，繼承林春所遺之系爭399、431地號土地(應繼 分各2分之1)，此亦為陳建雄等2人所不爭。則林素瑛等2人 於被繼承人林春58年12月12日死亡時已依法取得系爭399、 431地號土地之所有權，僅係依法在辦理繼承登記前不得處 分系爭土地。而林素瑛等2人請求返還不當得利，既非屬處 分行為，請求給付自100年11月1日起至105年10月31日止(共 計5年)，於法自屬有據。
⒋又陳建雄等2人辯稱：在103年繼承以前，林素瑛等2人無使 用系爭土地之計畫，且系爭土地價值不高，所占用只有土地 ，不包括房屋，不應逕依出租統一超商之租金計算不當得利 之金額云云。查陳建雄等2人無法律上原因占用系爭土地與 其上之房屋出租獲利，已如前述，其等受益致林素瑛等2人 受害，林素瑛等2人因無法使用系爭土地自受有損害，與有



無使用系爭土地之計畫無關。而陳建雄等2人系爭美崙38、 39號房屋臨台2線公路，交通便利，現為統一公司經營便利 商店，在GOOGLE地圖（見本院卷第545頁）上標示為7-ELEVE N翡翠灣門市，房屋既做商業用，其基地亦係供商業用，自 具商業機能，得享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之 房屋可比，所約定之租金自不受土地法第97條規定之限制， 而應以申報地價計算房屋之價值，及以房屋課稅現值計算房 屋價值，再按比率計算占用土地所獲得之不當得利金額（最 高法院107年度台上字第1380號民事判決意旨同此見解）。 查系爭399地號、431地號土地，於99年1月以後至105年1月 時申報地價係以公告地價每平方公尺5,700元之八成計算， 故申報地價為每平方公尺4,560元，此有土地登記第一類謄 本2件、公告地價表1件附卷供參（見原審卷一第47、48、55 、57、59頁）。以所占用之面積，陳建雄所有系爭38號房屋 占有使用系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399 ，及系爭431地號土地如附圖三編號(B)431部分土地面積為 81.04平方公尺（58.7+19.09+3.25=81.04），計算所占用土 地全部申報地價為36萬9,542元（4,560×81.04=369,542.4 ，小數點以下4捨5入）。而陳志淵所有系爭39號房屋占有使 用系爭399地號土地，如附圖三編號(C)399部分土地面積為 22.82平方公尺，計算所占用土地全部申報地價為10萬4,059 元（4,560×22.82=104,059.2，小數點以下4捨5入）。而 105年之課稅現值系爭38號房屋為6萬3,800元、39號房屋為1 萬0,200元，均有房屋稅繳款書可稽（見原審卷一第241、 243頁）。則陳建雄所占用系爭土地占土地及其建築物申報 總價0.85[ 369,542÷（369,542+63,800）=0.8527，小數點 以下2位數4捨5入]，陳志淵所占用系爭土地占土地及其建築 物申報總價0.91[ 104,059÷（104,059+10,200）=0.9107， 小數點以下2位數4捨5入]。而統一公司自92年起以每月租金 5萬元〈102年12月15日起調整為5萬5,000元(不含稅)〉承租 系爭38號(含增建部分)、39號房屋及土地，依據系爭38號房 地所占總值43萬3,342（369,542+63,800），與38號房地總 值11萬4,259（104,059+10,200）比例，39號房地占0.79[ 433,342÷（433,342+114,259）=0.7913，小數點以下2位數 4捨5入]，38號房地占0.21[ 114,259÷（433,342+114,259 ）=0.2086，小數點以下2位數4捨5入]，以月租金5萬元計算 為，38號房地部分為3萬9,500元（50,000×0.79=39,500） ，單土地部分為3萬3,575元（39,500×0.85=33,575），39 號房地部分為1萬0,500元（50,000×0.21=10,500），單土 地部分為9,555元（10,500×0.91=9,555）。



⒌綜上，林素瑛等2人依公告現值百分之10計算相當於租金之 不當得利金額，於法固屬無據。惟依前揭說明，林素瑛等2 人得以陳建雄等2人出租予統一公司所約定之租金，分別房 屋及土地所占百分比計算，以所占用土地作為計算不當得利 金額之依據。則林素瑛等2人依公告現值百分之10計算之不 當得利金額，既未逾越依系爭租賃契約之租金分別土地及房 屋，按土地價值所計算之不當得利金額，自仍為有理由。據 此，林素瑛等2人主張陳建雄應給付相當於租金之不當得利 88萬6,184元(計算式詳如附表六)，及自起訴狀繕本送達之 翌日即105年11月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之 利息，暨自105年11月1日起至返還上開土地之日止按月給付 1萬5,398元為有理由，應予准許。林素瑛等2人主張陳志淵 應給付相當於租金之不當得利24萬9,522元(計算式詳如附表 六)，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年11月19日起至清償 日止，按週年百分之5計算之利息，暨自105年11月1日起至 返還上開土地之日止按月給付4,335元，為有理由，亦應予 准許。
九、陳建雄38號房屋，占有系爭399地號土地如附圖三編號(A)39 9⑴所示土地面積54.32平方公尺部分，並無地上權登記請求 權存在，其占有並無正當權源，林素瑛等2人訴請拆除及給