臺灣高等法院臺中分院刑事判決
106年度上訴字第1258號
上 訴 人
即 被 告 汪致誠
上 一 人
選任辯護人 陳漢洲律師
柯瑞源律師
上 訴 人
即 被 告 黃慶彰
上 一 人
選任辯護人 彭敬元律師
王國泰律師
上 訴 人
即 被 告 張偉齊
張証皓（原名：張偉治）
上 二 人
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人
即 被 告 盧昱勳
上 一 人
選任辯護人 張桂真律師
上 訴 人
即 被 告 簡賢讚
上 一 人
選任辯護人 謝宏偉律師
上 訴 人
即 被 告 陳財明
上 一 人
選任辯護人 謝享穎律師
宋永祥律師
上列上訴人等即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方
法院105年度訴字第211號中華民國106年6月7日第一審判決（起
訴案號：104年度偵字第7308號、105年度偵字第2721號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一編號一至四所示之罪，所處之刑均如附表一 編號一至四「本院認定之罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。有 期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。褫奪公權貳年。辛○○犯如附表二編號一及二所示之罪，所處之刑及沒收均如
附表二編號一及二「本院認定之罪名、應處刑罰及沒收」欄所 示。
丁○○不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 處有期徒壹年壹月，褫奪公權壹年。未扣案「四季春」茶葉參 斤沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
戊○○（即張偉治）不具公務員身分，與公務員共同犯對主管 事務圖利罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。壬○○不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 處有期徒壹年，褫奪公權壹年。
癸○○不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 累犯，處有期徒壹年貳月，褫奪公權壹年。未扣案毛巾拾條沒 收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
庚○○公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒壹年拾月， 褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、本案相關人員身分說明：
㈠丙○○自民國85年間起，依雇員管理規則進用任職於臺灣臺 中監獄（業於100年1月1日改制為法務部矯正署臺中監獄， 下稱臺中監獄），於88年間委任升等考試及格進用後，擔任 臺中監獄戒護科管理員，自101年底起擔任夜勤管理員；庚 ○○於87年間，經特種司法人員四等監所管理員考試及格進 用後，自88年間起，亦任職於臺中監獄，擔任戒護科管理員 ，並自101年間起調任為仁十工工場主管（癸○○及壬○○ 當時亦在臺中監獄服刑，配業於仁十工工場），再於103年 4月29日起至104年3月18日止擔任孝工二場日勤戒護人員。 丙○○、庚○○依法務部矯正署監獄辦事細則第9條（原審 判決誤載為第11條）規定，戒護科掌理「受刑人之戒護、門 戶鎖鑰管理及本監之戒備」、「受刑人飲食、衣著、臥具、 用品之分給及保管」、「受刑人之身體與物品之搜檢、行為 狀況考察及獎懲之執行」、「接見、發受書信及送入物品之 處理」、「舍房、工場之查察及管理」、「其他有關戒護管 理事項」，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，且明知依下列規定，不得私下將香煙、茶葉 及毛巾等物品，夾帶予受刑人：
⑴依法務部矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意事項第13條 規定：「不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品。」； 另依監獄行刑法第71條亦規定：「送入之財物認為不適當， 或送入人之姓名、居住不明，或為受刑人所拒絕收受者，應
退回之；無法退回者，得經監務委員會之決議沒入或廢棄之 。經檢查發見私自持有之財物，由監務委員會決議沒入或廢 棄之」。
⑵監獄行刑法第47條明定：「受刑人禁用煙酒。但受刑人年滿 18歲者，得許於指定之時間、處所吸煙。監獄對於戒煙之受 刑人應給予適當之獎勵。受刑人吸煙管理及戒煙獎勵辦法， 由法務部定之」。而法務部基於上開監獄行刑法第47條第3 項之授權，於82年8 月16日以（82）法令字第16988 號令訂 定發布之受刑人吸煙管理及戒煙獎勵辦法第7 條則規定：「 受刑人吸食之煙，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界 送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌 及數量得酌予限制。點煙器具由監獄供應」。
⑶依監獄行刑法施行細則第83條第2款規定：「送與受刑人之 飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制 之：二、必需物品：被、毯、床單、枕頭、鞋襪、毛巾及筆 等每次各以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。肥皂、 牙膏、牙刷、墨汁及墨水等，每次各以三件為限。信封每次 五十個，信紙一百張、草紙二包。圖書雜誌每次三本，報紙 每天一份。但夾帶違禁品或妨害監獄紀律者不許送入。圖書 雜誌及報紙之內容，有礙於受刑人之改過遷善者，亦不許送 入。」、第85條規定：「准許送與受刑人之飲食、物品或依 本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記」。
㈡辛○○為丙○○之友人，與因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件經法院判決判處有期徒刑3年2月確定，而自102年9月5日 入臺中監獄新收一舍服刑之受刑人趙○○素有交情；亦與前 為臺中市政府警察局第三分局東區分駐所所長，因違反貪污 治罪條例案件，經法院判處有期徒刑11年6月確定，於102年 10月15日入臺中監獄服刑之李○○熟識多年，且為臺中市○ 區○○街00號「四季農漁產品商場」之共同出資股東，因而 熟識。
㈢丁○○因傷害致死案件，經法院判處有期徒刑7年6月確定， 於99年2月12日入臺中監獄服刑，於102年12月間配業於臺中 監獄愛八工廠，迄於103年4月28日縮短刑期假釋出監，戊○ ○（原名張偉治）則為丁○○之兄。癸○○（綽號「阿讚」 ）因案於92年11月18日入臺中監獄執行後，自103年5月23日 起至105年3月4日止，配業於孝二工工廠；壬○○（綽號「 阿源」）則因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決有期 徒刑7年6月確定，於98年4月7日入臺中監獄服刑後，於102 年12月30日因縮短刑期假釋出監，其於102年間服刑期間， 因曾與癸○○同屬庚○○管理之仁區受刑人，而與癸○○及
庚○○均有熟識。
二、丙○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○及壬○ ○均明知監獄管理員不得私下代受刑人或親友夾帶、遞送物 品，竟仍分別有如下之犯行：
㈠丙○○、辛○○共同圖利部分：
丙○○及辛○○均明知戒護科管理員私下代受刑人或親友夾 帶、遞送香煙進入臺中監獄予受刑人，係違背前揭法務部矯 正署所屬機關管理人員服勤應行注意事項第13條、受刑人吸 煙管理及戒煙獎勵辦法第7條之法令規定，辛○○竟為使趙 謙翰於入監後即得在新收一舍吸食香煙，於趙○○於102年9 月5日入監服刑前之某日，以不詳方式請託丙○○；丙○○ 於受託後，遂與非公務員之辛○○共同基於對於丙○○主管 之事務，而直接圖利趙○○之犯意聯絡，於102年9月6日上 午某時，將其自行自臺中監獄福利社購買每包售價新臺幣（ 下同）60元、由臺灣煙酒股份有限公司出品之「黃長壽」香 煙1包（共20枝；起訴書誤認為2包），以透明夾鍊袋包裝， 透過不知情且真實姓名年籍不詳之成年服務員（俗稱雜役， 下稱服務員）轉交受刑人趙○○，使受刑人趙○○因而於入 監後旋可獲得持有「黃長壽」香煙1包不被沒收之利益。 ㈡丙○○、丁○○及戊○○共同圖利部分：
丙○○、丁○○及戊○○均明知戒護科管理員私下代受刑人 或親友夾帶、遞送茶葉進入臺中監獄予受刑人，係違背前揭 法務部矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意事項第13條、 監獄行刑法施行細則第83條第2款及第85條之法令規定，丁 ○○竟於102年12月1日前之某日，利用戊○○前往會客接見 之機會，向其表示不慣飲用臺中監獄合作社販賣之茶葉且欲 分送茶葉予獄友，而央求戊○○與丙○○聯繫後為其夾帶茶 葉入監，戊○○遂於102年12月1日15時41分許，以其持用之 內置門號0000000000號行動電話致電丙○○所持用之門號 0000000000號行動電話聯繫，並於同日19時許，與丙○○在 臺中市○區○○○路000號之「麥當勞」速食店門口會面， 並當場將以鋁箔真空包裝8包、每包6兩裝、重量合計3斤、 每斤價值250元、價值合計750元之「四季春」茶葉，置於綠 色塑膠袋中，當場交予丙○○，託其夾帶進入臺中監獄交付 予受刑人丁○○；而丙○○取得上揭茶葉後，明知戊○○請 託夾帶茶葉入監予受刑人丁○○，亦係違背前揭法令，仍與 非公務員之受刑人丁○○及受刑人家屬戊○○共同基於對於 其主管之事務，直接圖受刑人丁○○不法利益之犯意聯絡， 將戊○○託交之部分茶葉分裝於透明塑膠袋內，利用擔任臺 中監獄愛八工廠代班主管之機會，先於102年12月1日後之某
日，經由不知情且真實姓名年籍不詳之成年服務員，夾帶予 受刑人丁○○；復於1、2週後之某日，由丙○○接續利用擔 任臺中監獄愛八工廠代班主管之機會，親自將戊○○託交之 茶葉，交付予受刑人丁○○，而將上揭3斤茶葉全數夾帶予 丁○○，使受刑人丁○○因而未經許可獲得私自持有3斤四 季春茶葉之不法利益。
㈢丙○○、庚○○、癸○○、壬○○共同圖利部分： 丙○○、庚○○、癸○○、壬○○均明知戒護科管理員私自 夾帶、遞送物品進入臺中監獄予受刑人，係違背前揭法務部 矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意事項第13條、監獄行 刑法施行細則第83條第2款及第85條之法令規定，壬○○仍 因癸○○認臺中監獄合作社販售之毛巾品質不佳，而於渠等 共同服刑期間之某日，央求壬○○於出監後，聯繫丙○○為 其夾帶毛巾入監供其使用，並提供丙○○之行動電話門號以 供聯絡，而於其假釋出監後之103年6月12日及同年月14日， 為交付毛巾予丙○○攜入臺中監獄交付予癸○○，致電邀約 丙○○見面，且傳送：「董ㄟ：好，要麻煩你『贊』的事， 如有空閒可一聚？打擾之處，望請董ㄟ見諒。」之簡訊予丙 ○○；其後，癸○○復利用103年6月18日壬○○至臺中監獄 會面接見之機會，與之商討委由壬○○送入毛巾之事宜；嗣 壬○○為能順利達到轉交毛巾予癸○○使用之目的，復將上 情告知庚○○，並透過庚○○邀約丙○○外出聚餐。丙○○ 即於103年7月6日晚間某時，應庚○○之邀，搭乘不知情之 臺中監獄管理員乙○○駕駛之車輛前往臺中市○○區○○○ 路0段000號「九號碼頭」餐廳（下稱「九號碼頭」），與壬 ○○、庚○○等人餐敘。嗣於餐敘結束後，壬○○即在「九 號碼頭」外，親自交付由其自費購買、價值750元之全新毛 巾1袋（10條）予丙○○（同時亦有交付重量及種類均不詳 之茶葉，惟因丙○○試泡後認該茶葉品質不佳，而未將之夾 帶入監予受刑人癸○○，致未發生圖利之結果，而圖利罪亦 未就未遂犯定有刑責）；而丙○○於取得上揭毛巾後，與庚 ○○均明知夾帶毛巾入監予受刑人癸○○，亦係違背前揭法 令，仍與非屬公務員之癸○○及壬○○共同基於對於丙○○ 及庚○○主管之事務，直接圖受刑人癸○○不法利益之犯意 聯絡，由丙○○於103年7月9日，藉臺中監獄管理員衣物送 洗程序，先將壬○○託交之一部分毛巾夾藏於其送洗衣物袋 以掩人耳目，經由不知情且真實姓名年籍不詳之服務員推送 至孝二工洗衣房後，再以內線電話致電庚○○之分機，由庚 ○○通知癸○○，使癸○○取出丙○○為其夾藏之毛巾數條 ，再於同年月15日，接續藉臺中監獄管理員衣物送洗程序，
將其餘壬○○託交之毛巾數條放置於其送洗衣物袋內，經由 不知情且真實姓名年籍不詳之服務員推送至孝二工洗衣房後 ，由癸○○自行取出丙○○為其夾藏之毛巾數條，使受刑人 癸○○接續獲得未經許可私自持有毛巾10條之利益。三、丙○○另明知依法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應 行注意事項第10點規定「不得接受收容人或其家屬之招待或 饋贈」，竟仍為下列行為：
㈠辛○○為請託丙○○於李○○入監後，於職務上關照李○○ ，利用其與不知情之林○○於102 年10月10日在位於臺中市 ○○區○○路00000 號「阿英海產店」設宴，為不知情之李 俊南（李○○偕其女性友人葉○○到場，惟其等主觀上均係 認辛○○係為李○○餞行，尚無具體事證足認其等與辛○○ 之間存有共同行賄丙○○之犯意聯絡）舉辦入監前餞別飲宴 之機會，於102年10月初之某日，基於對於丙○○關於不違 背職務行為交付不正利益之犯意，透過不知情之林○○邀約 丙○○於102年10月10日至「阿英海產店」飲宴；丙○○於 上開時、地，經林○○駕車搭載抵達後，則明知辛○○邀約 及招待目的乃因冀求其對李○○為特別照顧，仍本於不違背 職務行為之犯意而接受上開餐食及酒品招待之不正利益。席 間，丙○○為突顯其在監所內確有特別關照李○○之管道及 人脈，復於19時34分許，在「阿英海產店」當場致電不知情 之臺中監獄戒護科管理員林○○，詢問李○○入監後是否得 至臺中監獄百貨部擔任服務員之相關事宜（此部分爰不另為 無罪諭知）。餐畢後，即由辛○○支付「阿英海產店」餐費 3,000元，及自行負擔攜帶之約翰走路黑牌威士忌酒2瓶（每 瓶700元）費用1,400元，合計為4,400元。 ㈡於前揭「阿英海產店」飲宴結束後，辛○○復承前關於不違 背職務行為交付不正利益之犯意，接續邀約丙○○至有女子 陪侍之位於臺中市○○區○○路0段000 號之「海舞理容KTV 」（下稱「海舞KTV」）接受女子陪侍及飲宴服務之招待， 丙○○亦承前關於不違背職務之行為收受不正利益之犯意， 應允前往。嗣於同日22時許，辛○○與丙○○、林○○、李 俊南及葉○○共同抵達「海舞KTV」後，辛○○即與丙○○ 共同召點酒店女子2名，陪侍渠2人飲酒、唱歌，李○○則因 甚醉，於該包廂中稍坐片刻後，即由葉○○陪同轉往另間包 廂休息，並於隨後離開，致李○○、葉○○並無實際享用女 子陪侍、飲宴等服務；辛○○復於「海舞KTV」席散之際， 承前關於不違背職務行為交付不正利益之犯意，經由「海舞 KTV」之不詳服務人員聯繫「三六九」傳播經紀人員，召點 傳播小姐與丙○○出場進行性交易，丙○○則仍承前關於不
違背職務行為收受不正利益之犯意，應允接受。嗣由「三六 九」傳播經紀人員派遣約2至3名傳播小姐進入包廂供丙○○ 挑選，由丙○○選定其中之黃○○，並於前揭「海舞KTV」 飲宴結束後，帶同傳播小姐黃○○前往臺中市北區五權路附 近之不詳旅館投宿，並完成性交行為；上開「海舞KTV」之 有女子陪侍服務之飲宴費用1 萬元及丙○○與黃○○之性交 易費用6,000元，則由辛○○於離開「海舞KTV」前，以簽帳 方式全額支付。
㈢丙○○即以上開方式，接續接受辛○○交付之上開「阿英海 產店」餐費、酒品費用、「海舞KTV 」之有女子陪侍服務之 餐飲費用及性招待等不正利益，丙○○因而受有價值共計11 ,880元之不正利益（含丙○○應分擔之飲食及酒費880元【 4400元/5人=880元】、「海舞KTV」應分擔之飲宴費用5,000 元【1萬元/2人=5000元，因李○○、葉○○並無實際享用女 子陪侍、飲宴等服務，故未計入分攤費用之人數】、性交易 費用6,000元）。
四、嗣經法務部調查局中部地區機動工作站對丙○○持用之門號 0000000000號及門號0000000000號行動電話向臺灣臺中地方 法院聲請實施通訊監察後，乃循線查獲上情（本案經法務部 調查局中部地區機動工作站於104年3月12日8時10分許，持 臺灣臺中地方法院核發之搜索票，分別至丙○○任職之臺中 監獄辦公處所及位於臺中市○○區○○路000號14樓之1住處 ，及辛○○位於臺中市○○區○○街000巷00弄0號之住居所 執行搜索後所扣得之物，因認與本案均無直接關聯，爰不予 列載）。
五、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：一㈠被告癸○○之選任辯護人固主張被告丙○○、壬○ ○及庚○○於調查站之陳述對於被告癸○○無證據能力云云。惟 按：
⑴被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。是以被告以外之人於審判外之言 詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審 理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現 ，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則 上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述
不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定 其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之 情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定 之情形，例如：時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新 的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人 對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場， 是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因 陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述 不利被告之事實。受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務 官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實 ，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能 的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而 為陳述。事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因 較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾 串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可 能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關 係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信 。警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友 在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。警詢或檢察事務官所作之 偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯 罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔 實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可 信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述 人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實 之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之 陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即 不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具 有證據能力。
⑵證人即共同被告丙○○、壬○○、庚○○於調查站之陳述，就被告 壬○○、庚○○及癸○○與其聯繫為如犯罪事實欄二㈢所示之交付 毛巾及轉交被告癸○○之經過供述明確；而上開事實陳述各與 被告癸○○能否成立犯罪具有直接關連性，且已因供述者之態 度轉變而不可復得，自為「證明犯罪事實之存否所必要」。 而本院審酌證人即共同被告丙○○、壬○○、庚○○及癸○○於調查
站及偵查中所為之證述，距離案發時間較近，不致因時隔日 久而遺忘案情，且與被告壬○○、庚○○及癸○○均為隔離詢問及 訊問，較未受內、外力或自然因素所干擾，亦較無相互勾串 之機會，所述應較符合實情，且其等於調查站時以被告身分 所為之陳述，除對同案被告不利外，亦有使自己陷於共犯圖 利之虞；復徵諸被告丙○○、壬○○及庚○○原審審理中均稱前開 陳述均係出於其自由意志等語（見原審卷二第163頁反面、 第174頁、第186頁反面）；審酌渠等於調查站所為之陳述， 未及權衡一己或其他共犯之利益得失，又無其他共同被告在 場足以影響其陳述之任意性，其等筆錄之記載亦不致失真， 依其等陳述之外部條件予以觀察，在客觀上已具有可能信為 真實之基礎。是以證人丙○○、壬○○、庚○○於調查站以被告身 分所為之供述，應具有可信之特別情況，且為證明其他共同 被告犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。被告癸○○上訴 稱證人丙○○、壬○○、庚○○於調查站之筆錄不具任意性云云， 顯與被告丙○○、壬○○及庚○○等人自承渠等陳述均係出於其自 由意志一節不符，併此敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。有 關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4規定之供述證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為 合法之調查，且檢察官、被告辛○○、丁○○、戊○○、壬○○、庚 ○○均不爭執其證據能力（見本院卷一第241頁），其中被告 辛○○之辯護人亦表示同意有證據能力（見本院卷一第241頁 ），而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕 疵，故皆認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴 訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同 意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原
不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示 同意作為證據，經法院審查其具備適當性之要件，並就該證 據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴 訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事 人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情 形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷 發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第857號 刑事判決參照）。換言之，刑事訴訟法第159條之5有關傳聞 例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1項所定「同意作為 證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同 意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查 程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實 性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第2項規 定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二 審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本 質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、 代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異 議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。 而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為 「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」 、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同， 不生明示同意之效力（最高法院103年度台上字第4247號刑 事判決參照）。被告汪志誠及辯護人陳漢洲律師於105年7月 7日原審法院進行準備程序時，針對檢察官提出之證據方法 （含證人於調查站之陳述）表示：對證據能力沒有意見，同 意作為證據使用，但無法證明被告有起訴書所載之犯行等語 （見原審卷一第168頁），就證人於調查站之證據能力，業 已明確表達同意之旨，而非僅陳稱「沒有意見」或「不爭執 」等消極未為異議之情形，揆諸前揭說明，被告及辯護人對 此證據既已「明示同意」具有證據能力，有別於刑事訴訟法 第159條之5第2項之「擬制同意」，基於維護訴訟程序安定 性、確實性之要求，縱使上訴至第二審法院仍不失其效力， 自無許其等任意撤回同意之理。被告丙○○及選任辯護人陳漢 洲律師於本院準備程序中亦陳稱：證據能力部分沒有意見， 但不足以證明被告有犯貪污治罪條例云云（見本院卷一第24 1頁），然被告汪志誠之辯護人陳漢洲律師於本院審理中稱 ：證人在警詢中（按應係指調查站）所述沒有證據能力，其 餘沒有意見云云（見本院卷二第120頁反面），則被告汪志 誠及其辯護人一反前詞而否定其證據能力，無異撤回先前於
原審所為明示同意之效力，於法自有未合，難謂允洽，仍應 認為此一被告以外之人於審判外之陳述，業經被告及辯護人 於原審明示同意而具有證據能力，且該程序事項之同意效力 亦及於本院，不容被告及辯護人事後恣意表示撤回即可推翻 其訴訟法上之效力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以 調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。本案所引用被告丙○○持用之門號00000 00000號及門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺 灣臺中地方法院法官核准在案，有該院102年度聲監字第140 6號、102年度聲監續字第1552號、第1751號、第1906號、第 2064號、103年度聲監續字第108號、第250號、第400號第53 7號、第696號、第861號、第994號、第1182號通訊監察書在 卷可稽（見原審院卷四第94頁至第146頁），係依法所為之 監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被 告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形 ，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監 聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引 用認定之通訊監察譯文，被告丙○○、辛○○、丁○○、戊○○、壬 ○○、癸○○、庚○○及渠等選任辯護人對上開通訊監察譯文之真 實性並不爭執（見原審卷一第168頁正面及反面、原審卷四 第10頁反面至第13頁反面），復於本院審理中亦不爭執證據
能力（見本院卷一第241頁），經本院於審判期日踐行提示 通訊監聽譯文供檢察官、被告丙○○等人及渠等選任辯護人辨 認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自均有 證據能力。
五、被告庚○○之辯護人於本院準備程序中稱：法務部矯正署臺中 監獄106年3月29日函文第二項第三點見原審卷三第134頁正 反面）內容違反上級機關法務部84年法監決字第27771號行 政函釋，無證據能力云云（見本院卷一第241頁），然此部 分係關於臺中監獄函覆原審法院監所管理員不得私自交付金 錢或物品與受刑人等情，且經本院再向法務部矯正署函查結 果，以監獄行刑法第69條第1項規定，受刑人攜帶或由監外 送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管，又同法第70條規 定，送入飲食及必需物品之種類及數量，得加限制，其經許 可者，得逕交本人；另同法第71絛第2項規定，經檢查發見 私自持有之財物，由監務委員會決議沒入或廢棄之；另同法 施行細則第83條規定，送與受刑人之飲食及必需物品，應予 檢查；另同施行細則第85條規定，准許送與受刑人之飲食、 物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記；另受刑人金 錢及物品保管辦法第23條規定，經監獄行刑法第70條許可送 入之物品，於逕交本人時，應由經辦人員設登記備查；另法 務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項第13點 規定，不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品；另法務 部所屬矯正機關「端正風紀‧提升績效」實施計畫中「肆、 計畫內容」第20項第3要領規定，機關職員禁止私自送與收 容人金錢或物品，如有需求應至接見窗口以寄入物品方式為 之。依前開規定足見未經監獄許可、檢查及登記程序而私自 送人受刑人持有或使用之毛巾，不論數量，已損害監獄管理 及安全秩序，即違反規定之違禁物品，與受刑人日常得否持 有無涉。另有關臺中監獄106年3月29日中監戒字第10600021 470號函覆法院關於違禁品之定義一節，除參法務部84年11 月29日(84）法監決字第27771號函義所指違禁品之定義係違 反國家法令禁止一般人持有、使用，或有危害機關之安全秩 序、身心健康之虞而禁止或限制收容人私自持有或使用之物 品外，仍應併參上開之相關法令規定，視個案具體客觀事實 審認等情，有法務部矯正署106年11月24日法矯署安字第106 01107760號函可參（見本院卷二第11頁正反面）。是法務部 矯正署亦認監所管理員除以至接見窗口以寄入物品方式寄入 物品予收容人外，其餘私自送毛巾等物品之行為，均屬違背 上開規定之行為，是法務部矯正署之見解與臺中監獄並無扞 格，且就上開函文均係各機關本於其職權所為認定，亦難認
並無證據能力。
六、另按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本案各被告之陳述與辯解：
㈠被告丙○○部分：
⒈犯罪事實欄二㈠部分：被告丙○○固坦認確有如犯罪事實欄二㈠ 所示將其自行購買之「黃長壽」香煙1包，透過不知情之服 務員轉交受刑人趙○○等情，惟矢口否認有公務員對於主管事 務圖利之犯行，辯稱：辛○○沒有叫其買香煙給趙○○，是其自 己在員工餐廳購買香煙，趁趙○○出公差時給他香煙的；且新 收房受刑人在出公差時主管也可以拿自己的香煙請他們抽云 云。
⒉犯罪事實欄二㈡部分：被告丙○○固坦承其確有如犯罪事實欄二