臺灣臺南地方法院刑事判決
106年度侵訴字第60號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張季雲
選任辯護人 黃韡誠律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第4339號），本院判決如下：
主 文
丙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、丙○○於民國105年間於址設臺南市○市區○○路00號之「
財團法人臺南市私立長泰教養院新市分院」（下稱長泰教養
院）擔任教保員，負責照顧居住於該院之院生夜間生活。其
明知院生即代號0000甲000000號女子（00年0月間出生，真
實
姓名年籍詳卷，下稱甲女）當時未滿18歲且係因智能障礙及
自閉症領有身心障礙證明之人，竟於同年1月15日晚上10時
許，基於利用甲女因心智缺陷不能抗拒而對其為猥褻行為之
犯意，先以提供麵包給甲女食用要求甲女加快洗衣服速度，
並告知「不可以跟別人講我們在廁所裡面吃東西，不然以後
都吃不到了」等語，之後即在上開教養院2樓廁所內，給予
甲女麵包與飲料食用，嗣甲女脫去褲子坐在馬桶上如廁，丙
○○遂在旁觀看，並伸手掀開甲女上衣，以使甲女之生殖器
裸露出來，再進而以手觸摸甲女之生殖器1次，其後因長泰
教養院員工乙○○因聽到甲女之笑聲而來到廁所外面，並呼
喊甲女上床睡覺，丙○○恐遭人發現，乃躲在廁所內，由甲
女先行離開廁所，自己再伺機離開。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明
文。查證人乙○○於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外
所為之陳述，而被告及其辯護人既爭執上開警詢筆錄之證據
能力（見本院卷一第21頁），本院審酌證人乙○○已於本院審
理時以證人身分到庭作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問
，且證人乙○○於警詢所為陳述並無刑事訴訟法第159條之2、
第159條之3得為證據之例外情形存在，依上揭規定，應認證
人乙○○於警詢所為陳述，無證據能力。
二、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據
。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項規定必具備「可
信性」及「必要性」二要件，始例外得適用而認有證據能力
，得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待
證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘
記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，
且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在
所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪
事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就
具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為
除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其
上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無
從達到同一目的之情形而言；又所謂「具有較可信之特別情
況」(即學理上所稱之「特信性」)，係指其陳述係在特別可
信為真實之情況下所為者而言（最高法院95年度台上字第44
14號、94年度台上字第5490號判決意旨參照）。查本案被告
及其辯護人就證人即被害人甲女於警詢時之陳述否認證據能
力。本院於107年7月18日審判程序傳喚證人甲女到庭作證，
並依性侵害犯罪防治法第15條之1規定，囑託司法詢問員丁○
○協助詢問。當司法詢問員協助檢察官詢問：「你知不知道
今天是要來做什麼？」，證人甲女回答：「季雲老師摸我尿
尿的地方」；但當司法詢問員再詢問：「你剛才有提到季雲
老師摸你尿尿的地方，他是用頭、肩膀、手、屁股、大腿、
小腿還是腳，哪一邊摸你？」，證人卻回答：「肩膀。（笑
）」；司法詢問員問：「還有其他的地方嗎？」，證人甲女
答：「尿尿的地方不能摸。」之後再對其陸續詢問被摸生殖
器的相關細節，證人甲女有時答非所問僅回答「不可以摸」
（見本院卷一第91頁正面、第93頁正背面、第94頁正面）；
有時重複司法詢問員所提問題之尾句（見本院卷一第96頁正
背面），顯無法進行有意義之問答。據此可知，證人甲女於
本院審理時之證述內容與警詢時所述雖非完全不一致，惟因
有上述答非所問之情形存在，堪認與警詢時所述相較已有實
質上內容不符之情形。參以司法詢問員就此部分證稱：甲女
是心智障礙者，尤其是在她有合併自閉症的特質，會受限於
她的認知及語言，不易理解性侵害之含意與法律上之意義；
又因為時間比較久遠，她有些記憶其實已經模糊了，只記得
某些片段對她來說很重要的，所以她會不斷的去提，會一直
講說「摸我尿尿的地方」，她會一直重述這句話，但是她沒
有辦法很具體陳述說其他情節，且今日回答的過程中，因環
境較陌生，她的專注力會影響到她的證詞，所以出現前後不
一的現象等語（見本院卷一第91頁、第96頁至第99頁）。本
院審酌本件案發時間為105年1月15日，距證人甲女到庭作證
期日107年7月18日，已經過2年6月，縱使心智正常之人仍不
免遺忘諸多細節，遑論證人甲女為有智能障礙及自閉症之人
，而警詢時距離案發日期較為接近，證人甲女之記憶應較為
鮮明；且其於警詢時及偵查中作證時，亦有社工陪伴在旁，
並採取一問一答方式進行，就警詢筆錄製作之背景、原因、
過程等客觀事實以觀，並無任何違法、外力干擾或不正誘導
，顯然其於警詢時之陳述係在較具有特別可信性之情況下所
為，且依證人甲女上揭身心障礙情形，已無從再取得相同陳
述，故為證明本案犯罪事實存否所必要，應認證人甲女於警
詢時之陳述符合上揭規定，而具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條
之5定有明文。查本案以下所引用其他屬傳聞證據性質之證
據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見、均不
爭執其證據能力（見本院卷一第21頁），且迄於言詞辯論終
結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，
認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證
據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：伊在當晚雖有
提供麵包與飲料給甲女食用，因甲女同意伊可以看她上廁所
，當甲女上廁所時，伊在旁觀看，但因為甲女的衣服遮住下
體，伊出手要掀開她的衣服，甲女即用手抓住伊的手不讓伊
掀開，還發出很低沈的聲音，伊沒有進一步碰觸她的下體云
云。被告之辯護人則為其辯稱：被告雖然有觸碰甲女下體之
想法，但並沒有觸碰到，即尚未既遂，依刑法第225條第2項
之規定並未處罰未遂行為云云。經查：
（一）被告於105年間擔任長泰教養院之教保員，負責照顧居住
於該院之院生夜間生活；甲女係長泰教養院之院生，為00
年0月間出生之人，且因智能障礙及自閉症而領有極重度
身心障礙證明，被告知悉甲女於105年1月間尚未滿18歲，
且有自閉症及智能障礙等事實，業據被告坦承明確（見警
卷第2頁、第4頁、本院卷一第21頁背面），並有甲女之年
籍資料、身心障礙證明及臺南市政府107年6月7日府社身
字第1070652229號函所附身心障礙者鑑定表資料1份附卷
可按（見警卷密封袋、本院卷二第10頁至第56頁），堪以
認定。
（二）又被告於105年1月15日晚上10時許，在長泰教養院2樓廁
所外，以提供麵包給甲女食用要求甲女加快洗衣服速度，
並告知「不可以跟別人講我們在廁所裡面吃東西，不然以
後都吃不到了」等語，之後在2樓廁所內，給予甲女麵包
與飲料食用，因被告知悉甲女吃完麵包後會去上廁所，故
先在旁等待，嗣甲女脫去褲子坐在馬桶上如廁，被告即在
旁觀看，並伸手欲掀開甲女之上衣；之後因證人乙○○巡房
來到廁所外面，並催促甲女趕快去睡覺，甲女先離開廁所
，被告再隨後離開，並在走廊上遇到證人乙○○等事實，亦
據被告於警詢時、偵查中及本院審理時供認明確（見警卷
第3頁、他字卷第14頁至第15頁、本院卷一第20頁正背面
），核與證人甲女於警詢時及偵查中、證人乙○○於本院審
理時之證述情節相符（見警卷第7至8頁、他字卷第9至10
頁、本院卷一第116背面、第117頁背面至第118頁、121頁
至第122頁正面、第123頁正面））；且據本院勘驗長泰教
養院2樓走廊監視器錄影檔案明確，並有勘驗筆錄1份附卷
可參（見本院卷一第56頁至第57頁），足認被告確有於上
揭時間、地點在旁觀看甲女上廁所，且因甲女之上衣遮住
其生殖器，而有伸手掀開甲女上衣之行為。
（三）被告雖否認有碰觸甲女生殖器之後續行為，惟查：
⒈證人即被害人甲女於警詢時證稱：「（妳在長泰裡面住在
幾樓？）2樓。」、「（2樓有沒有廁所？）2樓的是女生
廁所。」、「（妳會進去上廁所嗎？）會。（甲女繪製長
泰2樓廁所平面圖）」、「（有沒有人拿麵包、糖果給妳
吃過？）季雲老師有拿麵包給我吃。」、「（季雲老師拿
麵包給妳吃的時候，有沒有跟妳說什麼？）季雲老師說要
去廁所。」、「（去廁所之後呢？）他說在廁所裡面吃巧
克力麵包。」、「（然後呢？）季雲老師摸我的胸部，還
有碰我尿尿的地方。」、「（妳有沒有跟他說不可以碰？
）有，不可以碰。」等語（見警卷第7至8頁）。於偵查中
證稱：「(剛才跟警察還有社工說，丙○○摸你尿尿的地方
，還有無摸其他地方？）摸尿尿的地方。」、「（還有無
其他地方？）有，尿尿的地方。」、「（有無摸你手、臉
？）沒有。」、「（有無摸你身體？）有，尿尿的地方。
」、「（你說你後來有跟別人說丙○○摸你的事情，你是跟
誰講？）是摸我尿尿的地方。」等語（見他字卷第9至10
頁）。可知證人甲女始終證稱被告有摸其生殖器（尿尿的
地方）之行為，且能指出案發地點係在廁所及被告當時提
供麵包讓她在廁所食用等特定情節。
⒉且被告於警詢時供稱：大約105年1月間某日，伊為了獎勵
甲女在時間內完成分內工作（包括洗衣服、刷牙、洗臉等
)，才給她麵包跟綠茶，當時係是在女生宿舍二樓的廁所
裡面拿給她的，等她吃麵包喝飲料時順便跟她閒聊，伊知
道她平常的作息就是刷牙、洗臉、上廁所後返回房間睡覺
，所以伊等她去上廁所，她脫掉褲子坐在馬桶上尿尿，伊
就站在門口看她尿尿，然後跟她說伊看不到，就伸手去掀
她上衣，讓他露出下體，伊在掀的時候甲女就用雙手抓住
伊的手，並發出奇怪的笑聲，伊就知道她不希望伊碰到她
，然後伊跟她說可不可以讓老師看？她說可以，但是她還
是雙手握住伊的手，後來伊聽到走廊上有外籍保母的聲音
，伊就躲在廁所裡面，甲女就走出去睡覺了；伊有試著要
摸但是沒摸到，只有看到甲女下體的體毛而已等語（見警
卷第3至4頁）。於偵查中供稱：伊只記得當日是星期五，
伊去女廁那裡時，甲女在洗衣服，我們有訓練她要自己完
成她自己的工作，當時因為她效率慢，伊跟她說會提供獎
品，伊沒有撫摸她的胸部及下體，只有看她上廁所；伊忘
記當時是要掀開她的衣服還是推開她的大腿，但她隨即用
雙手抓住伊的手，伊就知道她情緒激動，沒有繼續等語（
見他字卷第14頁背面、第15頁正面）。於本院準備程序中
供稱：在甲女進廁之前，伊對她說「不可以跟別人講我們
在廁所裡面吃東西，不然以後都吃不到了」，當時她在洗
衣服，洗太慢，伊特地給她看麵包，說她幾點以前洗完就
可以吃麵包，不能跟別人講，講了以後就吃不到了，她去
上廁所的時候，伊沒有預料她沒關門，伊人在外面，發現
她直接脫褲子坐下來，當時覺得有機可趁，就問她可不可
以看她上廁所，後來就在旁邊看她上廁所，伊當時把手放
在甲女的膝蓋上，暗示她把腿分開，但是她把腿分開了伊
還是看不到，因為衣服擋住了，所以伊才會出手掀他的上
衣，然後她用雙手抓住伊的手不讓伊掀，伊沒有再進一步
觸碰她的下體，她當時的動作不只是擋而已，還發出伊沒
有聽過的聲音，很低沈，可能有嚇到等語（見本院卷一第
22頁正背面）。由被告將手放在甲女大腿上，暗示甲女分
開雙腿，及伸手掀開甲女之上衣等舉止可知，被告當時有
積極使甲女裸露出生殖器之動作，而不滿足於僅若隱若現
觀看。
⒊參以證人即長泰教養院員工乙○○於本院審理時證稱：伊自9
9年起迄今在長泰教養院任職，負責照顧院生，要帶他們
吃飯、洗澡、上廁所，每天晚上15分鐘到20分鐘巡房一次
；案發當晚伊巡房時，經過2樓廁所，聽到甲女的笑聲，
於是在廁所外面叫她趕快去睡覺，她在廁所隔間裡面，開
門探頭看出來，廁所門本來是關的，伊叫她，她才開門，
伊叫她趕快去睡覺，她就從廁所出來走去睡覺；伊沒有走
進去裡面，只在門口；後來伊走到走廊中間那裡，回頭看
到被告走在伊的後面，伊不知道被告從哪裡走出來；當晚
伊感覺甲女和平時沒有什麼不一樣，他遇到事情只是一直
笑一直笑而已；伊在警局時說覺得甲女當時怪怪的，所以
問甲女季雲老師有無請吃麵包及飲料，那是因為甲女要上
床睡覺了，在床上還一直笑，伊問她怎麼還沒睡，又問她
季雲老師有沒有給她吃麵包及飲料，然後她自己講季雲老
師有摸她胸部，後來伊就沒有問了等語（見本院卷一第11
6背面、第117頁背面至第118頁、121頁至第122頁正面、
第123頁正面）。可知證人乙○○當晚巡房時因聽到甲女的
笑聲，才知道甲女在廁所內，而在廁所外呼喚甲女趕快出
來睡覺。
⒋綜上而論，被告雖辯稱其伸手掀甲女之上衣時，手被甲女
抓住，且因甲女發出奇怪的笑聲、低沈的聲音等情緒激動
之表現，故其未觸摸甲女之生殖器等情。然依證人乙○○上
揭證述，其因為聽到甲女之笑聲，而知道甲女在廁所裡，
即在廁所外面呼喊甲女趕快去睡覺，甲女經其呼喊打開廁
所隔間門，探出頭，並走出來去睡覺，當時甲女與平時沒
有什麼不一樣，只是一直笑而已等情，顯然與被告所稱奇
怪的笑聲等情緒激動表現不符。因倘若甲女當時曾抓住被
告的手，並發出奇怪笑聲及低沈聲音以阻止被告之動作，
則當證人乙○○來到廁所外面時，所聽到的甲女笑聲應會有
異狀，且甲女於伸手抓住被告的手後，其情緒理應有所波
動，卻能立即打開門、探出頭，並對證人乙○○「一直笑」
，足見被告辯稱當時手被甲女抓住云云應非事實，並無可
採。又由被告上揭陳述，其當晚即蓄意在旁等待甲女上廁
所，且因甲女上廁所時上衣遮住生殖器，其將手放在甲女
大腿上，暗示甲女分開雙腿，復伸手掀開甲女之上衣，已
積極欲使甲女之生殖器完全對其裸露，以便有更進一步之
動作，顯已萌生觸摸甲女生殖器之犯意，則在此過程中，
既無他人入內阻止，甲女亦無能力阻止被告，別無其他阻
礙，其既已伸出手掀開甲女之衣服，復進而乘機觸摸甲女
之生殖器，始符合其犯意；至證人乙○○雖嗣後來到廁所外
面，但其並未進入廁所，且出現時點係聽到甲女的笑聲，
而甲女經其呼喚即開門探頭出來，顯然已在被告伸手掀開
甲女之上衣並觸摸甲女之生殖器後，自不足以對被告上揭
行為造成阻礙外力。再參以甲女係智能障礙及患有自閉症
之人，由上揭身心障礙者鑑定表之記載可知（見本院卷二
第21頁），甲女在認知領域（包括專心做事10分鐘、記得
重要的事情、分析並解決問題、學習新的東西、瞭解別人
說什麼、主動並保持交談）之困難程度為「重度」，顯不
可能具備編造謊言或臆測之能力，其始終證稱被告摸其「
尿尿的地方」，倘若被告未觸摸到其「尿尿的地方」，甲
女豈能明確證述其被摸的部位是「尿尿的地方」，因依被
告之辯解，其當晚僅伸出手掀甲女之上衣，則其伸手可碰
觸到甲女之身體範圍並非只有生殖器，依甲女之智識能力
，其應只能直接敘述真正遭受對待之事，不可能編造出被
告未做之事。況由證人乙○○之證述，甲女當晚睡覺前仍然
一直笑，其覺得奇怪，詢問甲女後，甲女主動說出被告摸
其胸部一事，而所稱摸胸部之事，被告亦不否認此部分客
觀事實，僅辯稱是擁抱時碰觸到乙情（見本院卷一第21頁
背面，詳後述），至甲女未提到被摸生殖器，則因證人乙
○○未再繼續追問，然其在案發當晚已說出被「摸」胸部之
客觀事實，此節並非虛構事實，足證甲女具有陳述自己客
觀上遭受如何對待之能力，益徵甲女所述遭被告摸生殖器
之事應與事實相符而可採信。是以，被告在上揭時間、地
點觸摸甲女之生殖器1次之犯行，堪以認定。
二、被告及其辯護人雖另辯解如下：
（一）被告及其辯護人雖辯稱：案發當晚廁所內另有院生蔡佩娣
，被告不可能冒著犯行被第三人知悉之風險，而肆無忌憚
地對甲女為猥褻行為云云。然查，蔡佩娣同為長泰教養院
之院生，依被告於本院準備程序中陳稱，伊不知道蔡佩娣
的病況，但目前蔡佩娣可能已經退化嚴重、口齒不清等語
（見本院卷一第58頁）；且經本院函詢長泰教養院關於蔡
佩娣之狀況，據覆略以：蔡佩娣無法進行明確一問一答之
法庭活動等語，此有長泰教養院107年5月25日長泰分（社
06）字第10705200號函文1份附卷可按（見本院卷一第66
頁）。故難認蔡佩娣於案發時能具備對外陳述「他人」遭
受何等對待之能力。況被告自承當晚進入廁所內觀看甲女
上廁所，此種言行舉止已屬不當，而當證人乙○○來到廁所
外面呼喚甲女上床睡覺時，被告之反應係先讓甲女離開，
自己仍躲在廁所內，再伺機離開，顯見被告明知進入廁所
內觀看甲女上廁所屬不應該之作為，其仍會害怕遭人知悉
，則縱蔡佩娣當時確在其他廁所隔間內，顯未對被告此部
分自承觀看甲女上廁所之不當行為造成任何心理上之妨礙
，足見其當時根本不介意同為院生之蔡佩娣亦在廁所內可
能知悉其所為，其應僅在意遭證人乙○○知悉自己所為，其
據此辯稱不可能冒著犯行被第三人知悉之風險云云，顯屬
事後辯解之詞，不足採信。
（二）被告及其辯護人再辯稱：被告當時患有「疥瘡」之傳染皮
膚病，不可能觸碰甲女之下體云云。惟被告於本院準備程
序中供稱：案發當晚伊曾要求甲女擁抱自己，於甲女擁抱
伊後，伊亦回抱甲女等語（見本院卷一第21頁背面）。而
擁抱亦屬碰觸雙方身體之行為，倘若被告在意自己患有上
揭傳染皮膚病可能傳染他人，則其要求甲女擁抱自己亦非
無可能致甲女遭受傳染，顯見被告當時並未在意上揭皮膚
病可能透過身體接觸之方式傳染他人之事，其以此辯解不
可能碰觸甲女下體云云，自有言行不一致之矛盾，顯無可
採。
（三）被告及其辯護人另辯稱：依照長泰教養院監視器錄影畫面
所示，甲女於105年1月15日晚上10時8分進入廁所，被告
於10時17分進入廁所，甲女於10時20分離開廁所，被告與
甲女在廁所內僅短短3分鐘，要把麵包吃掉，要脫下褲子
上廁所，被告難以在如此短暫時間內摸甲女的生殖器云云
。惟依被告供稱：當時甲女脫去褲子上廁所時，伊在旁觀
看，因甲女上衣遮住其下體，伊伸手欲掀開其上衣云云。
而被告所為犯行係乘機觸摸甲女之生殖器，並非強制猥褻
或強制性交，其既已在旁觀看甲女如廁，再進而伸手觸摸
甲女之生殖器，僅需時數秒即可，此部分辯解亦無可採。
（四）綜上，被告上揭辯解均無可採，本案事證明確，自應依法
論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行
為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相
類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之
。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙
等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可
抗拒之狀態而言。次按刑法總則之加重，係概括性之規定
，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型
變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪
之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重
係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則
加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害
人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型
變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質
（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查本
案被告係00年00月00日出生之人，有其個人戶籍資料查詢
結果在卷可稽（見本院卷一第5頁），於案發時為成年人
；甲女則係00年0月間出生之人，於案發時係未滿18歲之
少年。又甲女係智能障礙及患有自閉症之人，且依前所認
定之事實，被告在甲女上廁所時，靠近觀看，甲女並未拒
絕，且於伸手觸摸甲女生殖器之過程前後，甲女僅能以「
一直笑」作為反應，並無其他抗拒反應，顯見甲女因智能
障礙及自閉症，而達難以表達其意願之程度，處於不能抗
拒之狀態，被告觸摸甲女生殖器之行為自屬乘機猥褻行為
。
（二）核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段及刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘
機猥褻罪。公訴意旨僅論以刑法第225條第2項乘機猥褻罪
，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法
條。又被告係成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，應依兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其
刑。
（三）爰審酌被告於案發時為長泰教養院之教保員，原應保護及
照顧院生甲女，且甲女稱呼被告「季雲老師」，對被告自
有相當之信賴情感，被告竟為滿足自己之私慾，利用甲女
之心智缺陷不能抗拒之情形，乘機對其為猥褻行為，不僅
有負職業操守，更有害甲女之身心健康，甚有可責；兼衡
其犯罪動機、手段、智識程度（大學畢業）、家庭（未婚
、無子女）、經濟狀況（目前在幼兒園工作，每月薪資約
新臺幣2萬4千元），及犯後否認犯行之態度等一切情狀，
量處如主文所示之刑。
四、至公訴意旨另以：被告於105年1月15日晚上10時許，利用甲 女不知抗拒之身心狀態，先於長泰教養院2樓廁所外，要求 甲女擁抱被告，甲女遂擁抱丙○○，被告亦出手擁抱甲女並觸 摸甲女胸部等情。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台 上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。（二）訊據被告堅決否認有故意摸甲女胸部之乘機猥褻行為，辯 稱：當時伊問甲女能不能抱伊一下，她抱伊後，伊回抱她 時，有碰觸到甲女的胸部的側邊，但不是故意要摸等語。 查證人甲女雖於警詢時證稱：「季雲老師摸我的胸部」等 語（見警卷第8頁）。此僅為客觀事實之陳述，被告就此 節亦不否認當時有觸摸到甲女之胸部。惟依證人甲女上揭 心智情況及上述其在本院作證之過程可知，證人甲女顯不 具有感受行為人主觀犯意之能力，其應無法區分不小心碰 觸胸部或故意碰觸胸部之差別，僅能單純陳述自己客觀上 受到如何對待之事實，例如：被告在廁所給她麵包、飲料 食用或被告摸其胸部、尿尿的地方等。是以，證人甲女此 部分證述尚不足以證明被告觸摸其胸部時係出於故意之主 觀意思，而刑法對於猥褻行為並無處罰過失之規定，自難 認被告公訴意旨所指此部分犯行；此外，復查無其他積極 證據足以證明被告有此部分犯行，此部分公訴意旨即非可 採。惟此部分如成立犯罪，因與上揭論罪科刑部分為實質 上一罪之接續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李駿逸提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家 法 官 張郁昇 法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日 書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。