臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第211號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 汪致誠
選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師
被 告 黃慶彰
選任辯護人 鄭志誠律師
何立斌律師
被 告 張偉齊
張偉治
上二人共同
選任辯護人 林益輝律師
被 告 盧昱勳
選任辯護人 張桂真律師
被 告 簡賢讚
選任辯護人 陳君瑋律師
陳致宇律師
被 告 陳財明
選任辯護人 賈俊益律師
曾玲玲律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第7308號、105 年度偵字第2721號），本院判決如下：
主 文
汪致誠犯如附表一編號一至四「罪名、應處刑罰及沒收」欄所 示之罪，所處之刑及沒收均如附表一編號一至四「罪名、應處 刑罰及沒收」欄所示。上開所處刑罰，應執行有期徒刑柒年， 褫奪公權叁年。
未扣案之犯罪所得合計新臺幣壹萬壹仟捌佰捌拾元，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃慶彰犯如附表二編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所 示之罪，所處之刑及沒收均如附表二編號一及二「罪名、應處 刑罰及沒收」欄所示。上開所處刑罰，應執行有期徒刑貳年陸 月，褫奪公權貳年。
張偉齊不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 處有期徒貳年貳月，褫奪公權貳年。
未扣案之犯罪所得「四季春」茶葉叁斤沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張偉治不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 處有期徒貳年，褫奪公權貳年。
簡賢讚不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 累犯，處有期徒貳年伍月，褫奪公權貳年。
未扣案之犯罪所得毛巾拾條沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
盧昱勳不具公務員身分，與公務員共同犯對主管事務圖利罪， 處有期徒貳年叁月，褫奪公權貳年。
陳財明公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒貳年拾月， 褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、本案相關人員身分說明：
㈠、汪致誠自民國85年間起，依雇員管理規則進用任職於臺灣臺 中監獄（業於100 年1 月1 日改制為法務部○○○○○○○ ，下稱：臺中監獄），於88年間委任升等考試及格進用後， 擔任臺中監獄戒護科管理員，自101 年底起擔任夜勤管理員 ；陳財明則於87年間，經特種司法人員四等監所管理員考試 及格進用後，自88年間起，亦任職於臺中監獄，擔任戒護科 管理員，並自101 年間起調任為仁十工工場主管○○○○○00 ○○○○○○○○○○○服刑，配業於仁十工工場），再於 103 年4 月29日起至104 年3 月18日止擔任孝工二場日勤戒 護人員。汪致誠、陳財明依法務部○○○○○辦事細則第11 條規定，戒護科掌理「受刑人之戒護、門戶鎖鑰管理及本監 之戒備」、「受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管 」、「受刑人之身體與物品之搜檢、行為狀況考察及獎懲之 執行」、「接見、發受書信及送入物品之處理」、「舍房、
工場之查察及管理」，均為依法令服務於國家所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，且明知依下列規定，不得私下將 香煙、茶葉及毛巾等物品，夾帶予受刑人：
⒈依法務部矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意事項第13條 規定：「不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品。」； 另依監獄行刑法第71條亦規定：「送入之財物認為不適當， 或送入人之姓名、居住不明，或為受刑人所拒絕收受者，應 退回之；無法退回者，得經監務委員會之決議沒入或廢棄之 。經檢查發見私自持有之財物，由監務委員會決議沒入或廢 棄之」。
⒉監獄行刑法第47條明定：「受刑人禁用煙酒。但受刑人年滿 18歲者，得許於指定之時間、處所吸煙。監獄對於戒煙之受 刑人應給予適當之獎勵。受刑人吸煙管理及戒煙獎勵辦法， 由法務部定之」。而法務部基於上開監獄行刑法第47條第3 項之授權，於82年8 月16日以（82）法令字第16988 號令訂 定發布之受刑人吸煙管理及戒煙獎勵辦法第7 條則規定：「 受刑人吸食之煙，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界 送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌 及數量得酌予限制。點煙器具由監獄供應」。
⒊依監獄行刑法施行細則第83條第2 款規定：「送與受刑人之 飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制 之：二、必需物品：被、毯、床單、枕頭、鞋襪、毛巾及筆 等每次各以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。肥皂、 牙膏、牙刷、墨汁及墨水等，每次各以三件為限。信封每次 五十個，信紙一百張、草紙二包。圖書雜誌每次三本，報紙 每天一份。但夾帶違禁品或妨害監獄紀律者不許送入。圖書 雜誌及報紙之內容，有礙於受刑人之改過遷善者，亦不許送 入。」、第85條規定：「准許送與受刑人之飲食、物品或依 本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記」。
㈡、黃慶彰為汪致誠之友人，與因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件經法院判決判處有期徒刑3 年2 月確定，而自102 年9 月 5 日入臺中監獄新收一舍服刑之受刑人趙謙翰素有交情；亦 與前為臺中市政府警察局第三分局東區分駐所所長，因違反 貪污治罪條例案件，經法院判處有期徒刑11年6 月確定，於 102 年10月15日入臺中監獄服刑之李俊南熟識多年，且為臺 中市○區○○街00號「四季農漁產品商場」之共同出資股東 ，因而熟識。
㈢、張偉齊因傷害致死案件，經法院判處有期徒刑7 年6 月確定 ，於99年2 月12日入臺中監獄服刑，於102 年12月間配業於 臺中監獄愛八工廠，迄於103 年4 月28日縮短刑期假釋出監
，於102 年12月間配業於臺中監獄愛八工廠，張偉治則為張 偉齊之兄。
㈣、簡賢讚（綽號：阿讚）因案於92年11月18日入臺中監獄執行 後，自103 年5 月23日起至105 年3 月4 日止，配業於孝二 工工廠；盧昱勳（綽號：阿源）則因違反毒品危害防制條例 案件，經法院判決有期徒刑7 年6 月確定，於98年4 月7 日 入臺中監獄服刑後，於102 年12月30日因縮短刑期假釋出監 ，其於102 年間服刑期間，因曾與簡賢讚同屬陳財明管理之 仁區受刑人，而與簡賢讚及陳財明均有熟識。
二、詎汪致誠、黃慶彰、張偉齊、張偉治、陳財明、簡賢讚及盧 昱勳均明知戒護科管理員不得私自夾帶物品進入臺中監獄予 受刑人，竟仍為下列犯行：
㈠、汪致誠、黃慶彰共同圖利部分：
汪致誠及黃慶彰均明知汪致誠私下交付香煙予受刑人趙謙翰 ，係違背前揭法務部矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意 事項第13條、受刑人吸煙管理及戒煙獎勵辦法第7 條法令， 黃慶彰竟為使趙謙翰於入監後即得在新收一舍吸食香煙，於 趙謙翰於102 年9 月5 日入監服刑前之某日，以不詳方式請 託汪致誠；汪致誠於受託後，遂與非公務員之黃慶彰共同基 於對於汪致誠主管之事務，而直接圖利趙謙翰之犯意聯絡， 於102 年9 月6 日上午某時，將其自行自臺中監獄福利社購 買每包售價新臺幣（下同）60元、由臺灣煙酒股份有限公司 出品之「黃長壽」香煙1 包（共20枝；起訴書誤認為2 包） ，以透明夾鍊袋包裝，透過不知情且真實姓名年籍不詳之成 年服務員（俗稱：雜役，下稱服務員）轉交受刑人趙謙翰， 使受刑人趙謙翰因而於入監後旋可獲得「黃長壽」香煙1 包 之不法利益。
㈡、汪致誠、張偉齊及張偉治共同圖利部分：
張偉齊、張偉治均明知汪致誠私下攜入茶葉轉交予張偉齊， 係違背前揭法務部矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意事 項第13條、監獄行刑法施行細則第83條第2 款及第85條之規 定，張偉齊竟於102 年12月1 日前之某日，利用張偉治前往 會客接見之機會，向其表示不慣飲用臺中監獄合作社販賣之 茶葉且欲分送茶葉予獄友，而央求張偉治與汪致誠聯繫後為 其夾帶茶葉入監，張偉治遂於102 年12月1 日15時41分許， 以其持用之內置門號0000000000號行動電話致電汪致誠所持 用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日19時許，與 汪致誠在臺中市○區○○○路000 號之「麥當勞」速食店門 口會面，並當場將以鋁箔真空包裝8 包、每包6 兩裝、重量 合計3 斤、每斤價值250 元、價值合計750 元之「四季春」
茶葉，置於綠色塑膠袋中，當場交予汪致誠，託其夾帶入臺 中監獄交付予受刑人張偉齊；而汪致誠取得上揭茶葉後，明 知張偉治請託夾帶茶葉入監予受刑人張偉齊，亦係違背前揭 法令，仍與非公務員之受刑人張偉齊及受刑人家屬張偉治共 同基於對於其主管之事務，直接圖受刑人張偉齊不法利益之 犯意聯絡，將張偉治託交之部分茶葉分裝於透明塑膠袋內， 利用擔任臺中監獄愛八工廠代班主管之機會，先於102 年12 月1 日後之某日，經由不知情且真實姓名年籍不詳之成年服 務員，夾帶予受刑人張偉齊；復於1 、2 週後之某日，由汪 致誠接續利用擔任臺中監獄愛八工廠代班主管之機會，親自 將張偉治託交之茶葉，交付予受刑人張偉齊，而將上揭3 斤 茶葉全數夾帶予張偉齊，使受刑人張偉齊因而獲得3 斤四季 春茶葉之不法利益。
㈢、汪致誠、陳財明、簡賢讚、盧昱勳共同圖利部分： 簡賢讚、盧昱勳均明知汪致誠自臺中監獄外攜入毛巾，再透 過陳財明通知進而轉交予簡賢讚，係違背前揭法務部矯正署 所屬機關管理人員服勤應行注意事項第13條、監獄行刑法施 行細則第83條第2 款及第85條之法令，盧昱勳仍因簡賢讚認 臺中監獄合作社販售之毛巾品質不佳，而於渠等共同服刑期 間之某日，央求盧昱勳於出監後，聯繫汪致誠為其夾帶毛巾 入監供其使用，並提供汪致誠之行動電話門號以供聯絡，而 於其假釋出監後之103 年6 月12日及同年月14日，為交付毛 巾予汪致誠攜入臺中監獄交付予簡賢讚，致電邀約汪致誠見 面，且傳送：「董ㄟ：好，要麻煩你『贊』的事，如有空閒 可一聚？打擾之處，望請董ㄟ見諒。」之簡訊予汪致誠；其 後，簡賢讚復利用103 年6 月18日盧昱勳至臺中監獄會面接 見之機會，與之商討委由盧昱勳送入毛巾之事宜；嗣盧昱勳 為能順利達到轉交毛巾予簡賢讚使用之目的，復將上情告知 陳財明，並透過陳財明邀約汪致誠外出聚餐。汪致誠即於10 3 年7 月6 日晚間某時，應陳財明之邀，搭乘不知情之臺中 監獄管理員杜沛軒駕駛之車輛前往臺中市○○區○○○路0 段000 號「九號碼頭」餐廳（下稱「九號碼頭」），與盧昱 勳、陳財明等人餐敘。嗣於餐敘結束後，盧昱勳即在「九號 碼頭」外，親自交付由其自費購買、價值750 元之全新毛巾 1 袋（10條）予汪致誠（同時亦有交付重量及種類均不詳之 茶葉，惟因汪致誠試泡後認該茶葉品質不佳，而未將之夾帶 入監予受刑人簡賢讚，致未發生圖利之結果，而圖利罪亦未 就未遂犯定有刑責）；而汪致誠於取得上揭毛巾後，與陳財 明均明知夾帶毛巾入監予受刑人簡賢讚，亦係違背前揭法令 ，仍與非屬公務員之簡賢讚及盧昱勳共同基於對於汪致誠及
陳財明主管之事務，直接圖受刑人簡賢讚不法利益之犯意聯 絡，由汪致誠於103 年7 月9 日，藉臺中監獄管理員衣物送 洗程序，先將盧昱勳託交之一部分毛巾夾藏於其送洗衣物袋 以掩人耳目，經由不知情且真實姓名年籍不詳之服務員推送 至孝二工洗衣房後，再以內線電話致電陳財明之分機，由陳 財明通知簡賢讚，使簡賢讚取出汪致誠為其夾藏之毛巾數條 ，再於同年月15日，接續藉臺中監獄管理員衣物送洗程序， 將其餘盧昱勳託交之毛巾數條放置於其送洗衣物袋內，經由 不知情且真實姓名年籍不詳之服務員推送至孝二工洗衣房後 ，由簡賢讚自行取出汪致誠為其夾藏之毛巾數條，使受刑人 簡賢讚接續獲得毛巾10條之不法利益。
三、汪致誠另明知依法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應 行注意事項第10點規定「不得接受收容人或其家屬之招待或 饋贈」，竟仍為下列行為：
㈠、黃慶彰為請託汪致誠於李俊南入監後，於職務上關照李俊南 ，利用其與不知情之林耀南於102 年10月10日在位於臺中市 ○○區○○路00000 號「阿英海產店」設宴，為不知情之李 俊南（李俊南偕其女性友人葉林忻到場，惟其等主觀上均係 認黃慶彰係為李俊南餞行，尚無具體事證足證認其等與黃慶 彰之間存有共同行賄汪致誠之犯意聯絡）舉辦入監前餞別飲 宴之機會，於102 年10月初之某日，基於對於汪致誠關於不 違背職務行為交付不正利益之犯意，透過不知情之林耀南邀 約汪致誠於102 年10月10日至「阿英海產店」飲宴；汪致誠 於上開時、地，經林耀南駕車搭載抵達後，則明知黃慶彰邀 約及招待目的乃因冀求其對李俊南為特別照顧，仍本於不違 背職務行為之犯意而接受上開餐食及酒品招待之不正利益。 席間，汪致誠為突顯其在監所內確有特別關照李俊南之管道 及人脈，復於19時34分許，在「阿英海產店」當場致電不知 情之臺中監獄戒護科管理員林大立，詢問李俊南入監後是否 得至臺中監獄百貨部擔任服務員之相關事宜（此部分爰不另 為無罪諭知）。餐畢後，即由黃慶彰支付「阿英海產店」餐 費3,000 元，及自行負擔攜帶之約翰走路黑牌威士忌酒2 瓶 （每瓶700 元）費用1,400 元，合計為4,400 元。㈡、於前揭「阿英海產店」飲宴結束後，黃慶彰復承前關於不違 背職務行為交付不正利益之犯意，接續邀約汪致誠至有女子 陪侍之位於臺中市○○區○○路0 段000 號之「海舞理容KT V 」（下稱「海舞KTV 」）接受女子陪侍及飲宴服務之招待 ，汪致誠亦承前關於不違背職務之行為收受不正利益之犯意 ，應允前往。嗣於同日22時許，黃慶彰與汪致誠、林耀南、 李俊南及葉林忻共同抵達「海舞KTV 」後，黃慶彰即與汪致
誠共同召點酒店女子2 名，陪侍渠2 人飲酒、唱歌（李俊南 則因甚醉，於該包廂中稍坐片刻後，即由葉林忻陪同轉往另 間包廂休息，並於隨後離開，致李俊南、葉林忻並無實際享 用女子陪侍、飲宴等服務）；黃慶彰復於「海舞KTV 」席散 之際，承前關於不違背職務行為交付不正利益之犯意，經由 「海舞KTV 」之不詳服務人員聯繫「三六九」傳播經紀人員 ，召點傳播小姐與汪致誠出場進行性交易，汪致誠則仍承前 關於不違背職務行為收受不正利益之犯意，應允接受。嗣由 「三六九」傳播經紀人員派遣約2 至3 名傳播小姐進入包廂 供汪致誠挑選，由汪致誠選定其中之黃馨儀，並於前揭「海 舞KTV 」飲宴結束後，帶同傳播小姐黃馨儀前往臺中市北區 五權路附近之不詳旅館投宿，並完成性交行為；上開「海舞 KTV 」之有女子陪侍服務之飲宴費用1 萬元及汪致誠與黃馨 儀之性交易費用6,000 元，則由黃慶彰於離開「海舞KTV 」 前，以簽帳方式全額支付。
㈢、汪致誠即以上開方式，接續接受黃慶彰交付之上開「阿英海 產店」餐費、酒品費用、「海舞KTV 」之有女子陪侍服務之 餐飲費用及性招待等不正利益，汪致誠因而受有價值共計11 ,880元之不正利益【含汪致誠應分擔之飲食及酒費880 元（ 4400元/5人=880元）、「海舞KTV 」應分擔之飲宴費用5,00 0 元（1 萬元/2人=5000 元，因李俊南、葉林忻並無實際享 用女子陪侍、飲宴等服務，故未計入分攤費用之人數）、性 交易費用6,000 元】。
四、嗣經法務部調查局中部地區機動工作站對汪致誠持用之門號 0000000000號及門號0000000000號行動電話向本院聲請實施 通訊監察後，乃循線查獲上情（本案經法務部調查局中部地 區機動工作站於104 年3 月12日8 時10分許，持本院核發之 搜索票，分別至汪致誠任職之臺中監獄辦公處所及位於臺中 市○○區○○路000 號14樓之1 住處，及黃慶彰位於臺中市 ○○區○○街000 巷00弄0 號之住居所執行搜索後所扣得之 物，因認與本案均無直接關聯，爰不予列載）。五、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、供述證據部分：
㈠、證人趙謙翰、林耀南、李俊南、葉林忻及黃馨儀於調查站及 偵查中之證述，應有傳聞法則例外之適用：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之 證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋 為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人 、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外 之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言 。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在 蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審 判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實 之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權 ，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前 段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問 證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在 場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機 會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「 預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證 人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚 難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之 規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或 因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述 ，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據 能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之 欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於 審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最 高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決 意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事 人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最 高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。 ⒉證人李俊南及林耀南經本院傳喚到庭接受檢辯雙方之交互詰 問，業已保障被告汪致誠及黃慶彰之對質詰問權；證人趙謙 翰、葉林忻及黃馨儀則均未據被告汪致誠、黃慶彰及渠等辯 護人聲請傳喚，顯係捨棄對質詰問權。復按刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則 例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使 用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使 用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院 97年度台上字第2984號判決意旨參照）。經審酌被告汪致誠 、黃慶彰或其等辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何
「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有 何違法取證情形，故上開證人等於偵查中經具結所為之證述 ，應均有證據能力。
㈡、被告盧昱勳、陳財明及簡賢讚之選任辯護人固主張被告汪致 誠於調查站之陳述對於被告盧昱勳、簡賢讚及陳財明、被告 盧昱勳於調查站之陳述對於被告簡賢讚及陳財明、被告簡賢 讚於調查站之陳述對於被告盧昱勳及陳財明、被告陳財明於 調查站之陳述對於被告簡賢讚及盧昱勳均無證據能力。然查 ：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。是以被告以外之人於審判外 之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言 詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之 實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159 條之2 ） ，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「 前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷 ，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別 情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較， 以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之 情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部 情況認定之情形，例如：一時間之間隔；陳述人先前陳述是 在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能 因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳 述不利被告之事實。二有意識的迴避；由於先前陳述時被告 未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事 後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較 不願陳述不利被告之事實。三受外力干擾：陳述人單獨面對 檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受 到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較 趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可 能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛 構事實而為陳述。四事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭 情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被 告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係 ，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原 先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而
較不可信。五警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理 人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自 由從容之陳述，其證言之可信度自較高。六警詢或檢察事務 官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成 要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情 況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相 近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應 細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴 訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於 審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之 危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍 得承認具有證據能力。
⒉按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述， 或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保 其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅 審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為 求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要 ，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如 一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性， 除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳 聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規 範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依 法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任， 有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」 （第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別 情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實 存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必
要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例 外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範 ，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之 ，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第 65 78 號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類 被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未 經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所 為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻 於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該 偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警 詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必 要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力， 以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本 院93年台上字第6578號判例，應予補充（此為本院最新見解 ）。至於同案被告於審判中，非以證人身分之陳述，本無具 結問題，依刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之1 第1 項之意旨，亦有證據能力（最高法院104 年度台上字第36號 判決意旨參照）。是以共同被告先前於偵查中應訊時，雖係 以被告身分接受偵訊而未經具結，且其在偵訊時所為陳述與 審判中不符時，倘其先前於偵訊時之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，本諸刑事訴訟法第 159 條之2 規定之同一法理，仍應認具有證據能力。而是否 「具有可信之特別情況」，自應就陳述時之外部附隨環境、 狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互 動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略 、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度 與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以 觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保， 形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀 上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別 情況」。
⒊證人即共同被告汪致誠於調查站之陳述及偵查中以被告身分 所為之供述，業已就被告盧昱勳、陳財明及簡賢讚與其聯繫 為如犯罪事實欄二之㈢所示之交付毛巾及轉交被告簡賢讚之 經過供述明確；被告盧昱勳、簡賢讚及陳財明於調查站供述
及於偵查中以被告身分應訊時所為陳述，亦就被告盧昱勳於 犯罪事實欄二之㈢所示時、地，交付毛巾予被告汪致誠轉交 予被告簡賢讚之緣由，及與被告簡賢讚及陳財明之聯繫過程 供述明確，而上開事實陳述各與被告簡賢讚、陳財明及盧昱 勳能否成立犯罪具有直接關連性，且已因供述者之態度轉變 而不可復得，自為「證明犯罪事實之存否所必要」。而本院 審酌證人即共同被告汪致誠、盧昱勳、陳財明及簡賢讚於調 查站及偵查中所為之證述，距離案發時間較近，不致因時隔 日久而遺忘案情，且與被告盧昱勳、陳財明及簡賢讚均為隔 離詢問及訊問，較未受內、外力或自然因素所干擾，亦較無 相互勾串之機會，所述應較符合實情，且其等於調查站及偵 訊時之以被告身分所為之陳述，除對同案被告不利外，亦有 使自己陷於共犯圖利之虞；復徵諸被告汪致誠、盧昱勳、簡 賢讚及陳財明本院審理中均稱前開陳述均係出於其自由意志 等語（本院卷二第163 頁背面至第164 頁正面、第174 頁正 面及背面、第185 頁正面、第186 頁背面）；另經本院勘驗 被告簡賢讚於調查站及偵查中之部分筆錄後，可見在上開詢 問過程中，並未見調查官及檢察官施加任何強暴、脅迫或不 正取供之手段，且全程均有依規定錄音、錄影，此經本院當 庭勘驗調查站及偵查中詢問光碟在案，有本院勘驗筆錄1 份 在卷可稽（見本院卷三第112 頁正面至第121 頁背面），且 被告簡賢讚之選任辯護人亦稱：於偵查中無不正訊問的情形 等語（見本院卷三第122 頁正面）；則審酌渠等於調查站及 偵查中所為之陳述，未及權衡一己或其他共犯之利益得失， 又無其他共同被告在場足以影響其陳述之任意性，其等筆錄 之記載亦不致失真，依其等陳述之外部條件予以觀察，在客 觀上已具有可能信為真實之基礎。是以被告汪致誠、盧昱勳 、陳財明及簡賢讚於調查站及偵查中以被告身分所為之供述 ，應具有可信之特別情況，且為證明其他共同被告犯罪事實 存否所必要，應具有證據能力。至被告汪致誠、盧昱勳、簡 賢讚及陳財明於偵查中經檢察官改以證人身分訊問，經具結 後所為之證述，被告盧昱勳、簡賢讚及陳財明或其等辯護人 並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」 ，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上 開證人等於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。 ⒋從而，被告盧昱勳、陳財明及簡賢讚之選任辯護人固主張被 告汪致誠於調查站之陳述對於被告盧昱勳、簡賢讚及陳財明 、被告盧昱勳於調查站之陳述對於被告簡賢讚及陳財明、被 告簡賢讚於調查站之陳述對於被告盧昱勳及陳財明、被告陳 財明於調查站之陳述對於被告簡賢讚及盧昱勳均無證據能力
，亦不足採。另關於被告張偉齊及張偉治之共同選任辯護人 於105 年12月5 日固曾提出書狀爭執其等105 年4 月15日於 調查站之筆錄及偵查中未經具結之供述，指陳「其供述與事 實不符」等語（見本院卷二第52頁正面），核係證明力之範 疇，而非屬證據能力之問題，併此敘明。
㈢、證人杜沛軒於調查站時所為之陳述，為被告以外之人於審判 外之言詞陳述，為傳聞證據，被告盧昱勳、簡賢讚及渠等之 選任辯護人均就該證據之證據能力提出爭執（見本院卷一第 168 頁背面），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應 認均無證據能力，不得採為認定被告盧昱勳、簡賢讚二人有 罪之證據資料。
㈣、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲