臺灣高等法院民事判決
104年度上更㈠字第108號
上 訴 人 張進萬
訴訟代理人 呂瑞貞律師
被 上訴人 藍元利
訴訟代理人 巫宗翰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12
月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1489號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於105年
9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文 。上訴人及張寶玉、張美連、張淑華、張李菊（下稱張寶玉 等4人，已具狀撤回起訴）於原審係依民法第226條第1項之 規定及繼承之法律關係，請求被上訴人應給付其等新臺幣（ 下同）392萬0400元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息（見原審卷第4頁）；原審為上訴人及張寶玉等4人 敗訴之判決，其等不服，僅就196萬0200元本息部分提起上 訴（見本院上字卷第8頁）。嗣張寶玉等4人於本院具狀撤回 起訴（見本院更審卷第167頁），因上訴人及張寶玉等4人係 以繼承自張阿坤（於91年4月3日亡故）取得之損害賠償請求 權為基礎，應屬公同共有債權，然於本院繫屬中為遺產分割 協議，張寶玉等4人並將對被上訴人之損害賠償債權皆讓與 上訴人（見本院更審卷第161頁反面），則該損害賠償債權 已分割（上訴人及張寶玉等4人各為78萬4080元），而為單 純之財產權，自得由分割受讓取得全部債權之上訴人單獨行 使之，而無合一確定之必要，本件即無民事訴訟法第56條規 定之適用，張寶玉等4人撤回起訴，自屬合法；故上訴人於 本院更正上訴聲明為：被上訴人應給付其78萬4080元，及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；並追加請求被上 訴人應再給付其117萬6120元，及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息；則就追加部分核屬擴張應受判決事項之
聲明，且經被上訴人當庭表示對此追加無意見（見本院更審 卷第248頁），揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定 有明文。查被上訴人固於104年12月11日始以答辯狀之送達 為終止使用借貸之意思表示（見本院更審卷第39頁反面被上 訴人答辯狀，具狀日期為104年12月9日，寄送本院日期為同 年月11日），然此仍係本於被上訴人與張阿坤間就系爭土地 之使用借貸關係所為，如不許被上訴人提出上開新防禦方法 顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，仍 應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊之被繼承人張阿坤於民國84年8月16日與被 上訴人訂立契約書（下稱系爭契約），提供其所有坐落○○縣 ○○鎮○○段000○00000地號土地（重測後為000、000地號，下 稱000、000-0地號土地）設定地役權，並約定被上訴人亦需 提供同地段000地號（下稱系爭土地）如系爭契約附圖紅色 部分（下稱附圖）所示之土地，保持6米、長22米之道路， 供雙方永久通行使用；張阿坤已依約提供000、000-0號土地 設定地役權，並保持6米道路供雙方永久使用。詎被上訴人 卻於系爭土地上興建別墅，並任由買受人將附圖所示土地， 以磚造圍牆、鐵柱、鐵門、花圃等地上物封閉，致張阿坤無 法通行，被上訴人已違反系爭契約，致張阿坤受有損害；又 張阿坤於91年4月3日亡故，伊與張寶玉等4人均為其繼承人 ，張寶玉等4人已將對被上訴人之損害賠償債權讓與伊等情 。爰依民法第226條第1項之規定及繼承之法律關係，求為判 命被上訴人應給付伊78萬4080元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止之法定遲延利息（上訴人及張寶玉等4人於原 審係請求被上訴人給付伊等392萬0400元本息，原審為上訴 人及張寶玉等4人敗訴之判決，上訴人及張寶玉等4人不服， 僅就196萬0200元本息部分提起上訴，未聲明不服部分，已 告確定，張寶玉等4人並於本院具狀撤回起訴）。嗣上訴人 於本院提起追加之訴，請求被上訴人再給付伊117萬6120元 。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人196萬0200元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約第1條僅記載000、000-0號土地須 保持6米道路供雙方永久使用，並未載明伊亦應提供系爭土 地供張阿坤通行；且伊早將系爭土地上興建之別墅售出，如
附圖所示之土地如有無法通行使用之情事，應非可歸責於伊 ；況上訴人於張阿坤亡故後，已遷居他處而未通行使用系爭 土地，上訴人請求伊賠償不能通行之損害，並無理由等語， 資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠張阿坤為000、000-0地號（重測後為000、000地號） 土地之所有權人，張阿坤於91年4月3日亡故，上訴人及張寶 玉等4人為其繼承人；㈡張阿坤於84年8月16日與被上訴人簽 訂系爭契約，系爭契約第1條、第2條約定由張阿坤提供000 、000-0號土地，設定地役權供雙方永久使用，上訴人則給 付張阿坤500萬元用以補償；嗣張阿坤於85年1月24日將000 、000-0號土地設定地役權予訴外人趙榮安、林文勝、呂姝 琴等人；㈢上訴人前以被上訴人違約為由，向臺灣桃園地方 法院檢察署（下稱桃園地檢署）提起背信告訴，經桃園地檢 署以100年度偵字第28723號處分不起訴，上訴人不服聲請再 議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以100年度上聲 議字第90000號發回續行偵查後，再經桃園地檢署以101年度 偵續字第14號處分不起訴，上訴人仍不服聲請再議，嗣經高 檢署以101年度上聲議字第4522號駁回再議聲請確定（下稱 背信案件）等情，有卷附戶籍謄本、土地登記謄本、系爭契 約、土地登記申請書、土地地役權設定契約書、高檢署101 年度上聲議字第4522號處分書可憑（見原審卷第8至11頁、 第19至25頁），並經本院依職權調閱背信案件偵查卷宗核閱 屬實（見本院更審卷第32頁），且為兩造所不爭執（見本院 更審卷第213頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人以被上訴人違約而無法提供如附圖 所示土地供其通行，應賠償其不能通行之損害，是否有據？ ㈡若有，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人 賠償其196萬0200元，是否有據？茲分別論述如下： ㈠、上訴人以被上訴人違約而無法提供如附圖所示土地供其 通行，應賠償其不能通行之損害，是否有據？
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘 泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（ 最高法院17年上字第1118號民事判例參照）。 ⒉經查：
⑴、依系爭契約第1條記載：「一、土地標示：○○鎮○○ 段000、000-0地號等二筆土地如圖面積：489.26 平方公尺。如圖示雙方約定保持陸米道路供雙方 永久使用非經全體需役地人同意不得任意變更用 途」（見原審卷第8頁）等語以觀，系爭契約就
供役地之部分既僅記載為000、000-0地號土地， 並無隻文片語提及系爭土地，顯見張阿坤、被上 訴人間並未於系爭契約明定被上訴人亦應提供系 爭土地供張阿坤通行至明。又參以證人即代書呂 錦堂於原審證稱略以：被上訴人原想向張阿坤購 買000、000-0號土地，因當時農業發展條例規定 耕地不得分割及登記共有，所以我改申請地役權 ，反正那個土地是供通行使用。000號是建地， 不是我承辦的範圍，我只承辦附圖綠色道路範圍 ；訂約時，被上訴人有無承諾或同意要提供附圖 紅色所示土地供張阿坤通行？事隔那麼久，沒有 辦法記得，但雙方有講的我都有寫在契約書裡面 ，如果契約書沒有寫我就不清楚，張阿坤沒有委 託我辦理附圖所示紅色土地的地役權乙情（見原 審卷第65至66頁），並有卷附代書辦理000、000 -0號土地地役權之土地登記申請書、土地地役權 設定契約書、○○縣○○地政事務所他項權利位置圖 可憑（見原審卷第10至12頁）；由上以觀，堪認 系爭契約僅約定張阿坤提供000、000-0號土地予 被上訴人設定地役權，代書亦僅辦理該2筆土地 之地役權，張阿坤、被上訴人間並未於系爭契約 約定被上訴人亦應提供系爭土地供張阿坤通行使 用甚明。
⑵、又系爭契約雖未約定被上訴人亦應提供系爭土地 供張阿坤通行使用，惟依證人即○○別墅D5住戶李 嫚鈞於偵查中證稱略以：我是87年買的，買時有 圍牆及鐵門，藍元利（即被上訴人）有說留這個 門給張阿坤進出，張阿坤也有在進出等語（見原 審卷第47頁），及證人即系爭契約之見證人何汶 瑾（原名何玉美）於偵查中證述略以：賣給被上 訴人的地是我們家的地，我是仲介，順便當系爭 契約之見證人，我記得是被上訴人付給張阿坤50 0萬元設定地役權，作為後續建築使用，附帶條 件路要通到張進萬門口，契約未寫此條件等語（ 見本院上字卷第86頁）以觀，足認被上訴人於簽 署系爭契約時，曾口頭允諾提供如附圖所示土地 供張阿坤通行。另參以兩造於原審各提出之系爭 契約附圖（見原審卷第58頁證物袋），於系爭土 地左側與上開設定地役權土地（即778、778-1號 土地）垂直之處均畫有一長條形土地，而此一長
條土地即○○別墅D1至D5住戶前之通道（見本院上 字卷第13頁之配置圖），旁邊則蓋有訂約雙方之 印章，可見被上訴人於簽署系爭契約時，曾口頭 允諾將如附圖所示土地供張阿坤通行。
⑶、另系爭土地如附圖所示部分，既未於系爭契約中 明定供張阿坤通行使用，僅被上訴人口頭允諾供 張阿坤通行，核其性質應屬民法第464條之使用 借貸關係，且未定期限，依民法第470條之規定 ，如依借貸之目的已使用完畢即當然終止或借用 人死亡，貸與人自得依民法第472條第4款之規定 終止契約。而借用人張阿坤已於00年0月0日亡故 ，被上訴人貸與之初衷已不復存在，且上訴人已 遷居他處而無通行使用系爭土地之必要乙情，業 經上訴人陳明在卷（見本院更審卷第105頁）， 並有卷附現場照片可稽（見本院更審卷第43至56 頁），足見依借貸之目的已使用完畢，系爭借貸 契約即當然終止，無待被上訴人為終止之意思表 示。又系爭借貸契約既已終止，則被上訴人即無 通行如附圖所示土地之權利，要難謂被上訴人有 何應賠償上訴人不能通行該地之損害可言。
⑷、上訴人雖以系爭契約之使用借貸關係，並不因張 阿坤之死亡而消滅，被上訴人於張阿坤死亡時， 未終止使用借貸關係，自無權於104年12月11日 以答辯狀之送達為終止使用借貸之意思表示為由 ，主張被上訴人違約而無法提供附圖所示土地供 其通行，應賠償其不能通行之損害云云。惟查： ①、按民法第470條、第472條規定均為使用借貸 關係消滅之原因，未定期限之使用借貸關係
，依借貸之目的使用完畢，貸與人無待另為
終止借貸契約之意思表示，即得依民法第47
0條第1項規定請求借用人返還借用物。
②、系爭契約就供役地之部分僅記載為000、000- 0地號土地，並無隻文片語提及系爭土地，
張阿坤、被上訴人間並未約定被上訴人亦應
提供系爭土地供張阿坤通行（見原審卷第8
頁）；又上訴人於簽署系爭契約時，固曾口
頭允諾將系爭土地如附圖所示部分供張阿坤
通行，然既未於系爭契約中約定，僅被上訴
人為口頭允諾，核其性質應屬民法第464條
之使用借貸關係，則按民法第464條所謂使
用借貸，係指當事人一方以物交付他方，而
約定他方於無償使用後返還其物之契約，使
用借貸關係，必以雙方意思表示一致始能成
立。上訴人於其父張阿坤死亡後，因繼承承
受張阿坤財產上之一切權利、義務（含系爭
使用借貸關係），非另行與被上訴人意思表
示合致就系爭土地重新成立使用借貸關係。
而系爭借貸契約既僅係供張阿坤通行使用，
上訴人等繼承人早已遷居他處，並無使用之
必要，則因借用人張阿坤之死亡，依借貸之
目的已使用完畢，系爭借貸契約即當然終止
，無待被上訴人為終止之意思表示；則上訴
人主張被上訴人長時間不為終止之意思表示
，不得再以借用人死亡為由向繼承人為契約
之終止，尚非可採。
⑸、上訴人雖又以被上訴人係於其取得損害賠償請求 權後，始終止使用借貸關係，其終止並不合法為 由，主張被上訴人仍應賠償其不能通行之損害云 云。然查：
①、系爭借貸契約因借用人張阿坤死亡（於00年0 月0日亡故），依借貸之目的已使用完畢，
系爭借貸契約即當然終止，無待被上訴人為
終止之意思表示；況上訴人已遷居他處而無
通行使用系爭土地之必要（見本院更審卷第
43至56頁、第105頁現場照片及上訴人所自 陳），益證借貸之目的因張阿坤死亡即使用
完畢，系爭借貸契約已於00年0月0日當然終 止，被上訴人要無通行如附圖所示土地之權
利；則系爭借貸契約既已於00年0月0日當然 終止，早在上訴人等提起本件訴訟之前，是
上訴人以被上訴人於其取得損害賠償請求權
後，始終止使用借貸關係，其終止並不合法
為由，主張被上訴人仍應賠償其不能通行之
損害云云，並不可取。
②、又上訴人前以被上訴人違約為由，向桃園地 檢署提起背信告訴，經桃園地檢署以100年
度偵字第28723號處分不起訴，上訴人不服 聲請再議，經高檢署以100年度上聲議字第9 0000號發回續行偵查後，再經桃園地檢署以 101年度偵續字第14號處分不起訴，上訴人
仍不服聲請再議，嗣經高檢署以101年度上
聲議字第4522號駁回再議聲請確定（即背信 案件），有卷附高檢署101年度上聲議字第4 522號處分書可憑（見原審卷第19至20頁） ，並經本院依職權調閱背信案件偵查卷宗核
閱屬實（見本院更審卷第32頁）；前開背信
案件所認如附圖所示土地係供張阿坤生前通
行使用乙情，亦採與本院相同之見解，益見
被上訴人依民法第470條之規定，主張因借
用人張阿坤死亡，依借貸之目的已使用完畢
，系爭借貸契約即當然終止乙情，核屬有據
。
⒊、依上說明，系爭契約並未約定被上訴人應提供系爭 土地供張阿坤永久通行使用，雖被上訴人於簽署系 爭契約時，曾口頭允諾將如附圖所示土地供張阿坤 通行，然核其性質應屬民法第464條之使用借貸關 係，且未定期限，於借用人死亡時，依借貸之目的 已使用完畢即當然終止。而借用人張阿坤已於00年 0月0日亡故，足見依借貸之目的已使用完畢，系爭 借貸契約於00年0月0日即當然終止，無待被上訴人 為終止之意思表示；兩造間就系爭土地如附圖所示 部分之使用借貸關係既已終止，則被上訴人即無通 行如附圖所示土地之權利；準此，上訴人主張被上 訴人違約而無法提供如附圖所示土地供其通行，應 賠償其不能通行之損害云云，即屬無據。
㈡、上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其1 96萬0200元，是否有據？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。準此 ，上訴人自應就被上訴人有可歸責之事由，致其受有 損害乙事，負舉證之責。
⒉承前所陳，系爭契約並未約定被上訴人應提供系爭土 地供張阿坤通行使用，被上訴人雖口頭允諾將如附圖 所示土地供張阿坤通行，然於張阿坤死亡時，依借貸 之目的已使用完畢，系爭借貸契約於00年0月0日即當 然終止，無待被上訴人為終止之意思表示；則被上訴 人既無通行如附圖所示土地之權利，縱上訴人因無法 通行如附圖所示土地而受有損害，要難謂被上訴人有 可歸責事由之可言。
⒊準此，上訴人以被上訴人有可歸責之事由，致其受有
損害為由，主張依民法第226條第1項之規定，請求被 上訴人賠償其損害196萬0200元云云，即屬無據，不 應准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約及繼承之法律關係，請求被上 訴人應給付其78萬4080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，本院 仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加請求被上訴人再給 付其117萬6120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 之法定遲延利息，亦屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，爰判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日 民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 9 月 22 日 書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。