臺灣臺南地方法院刑事判決
103年度侵訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 警詢代號0000000000Ａ
選任辯護人 鄭淑子律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（一○二年度
偵字第一四五一七號），本院判決如下：
主 文
警詢代號0000000000Ａ犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣
告刑。應執行有期徒刑貳年。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、警詢代號0000000000Ａ（真實姓名詳警卷所附對照表，下稱
Ａ男）係警詢代號0000000000（民國00年0 月○日出生，真
實姓名年籍詳警卷所附對照表，下稱Ｂ男）之父，2 人間具
有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。Ａ男明
知Ｂ男係未滿14歲之男子，竟基於對於未滿14歲之男子為猥
褻行為之犯意，分別於如附表所示之時間，在其與Ｂ男共同
居住位於臺南市○○區之住處客廳內（地址詳警卷所附對照
表），利用權勢而以附表所示之方式，對Ｂ男為猥褻之行為
，Ｂ男因畏於其父親Ａ男之權勢而隱忍屈從未加以反抗，任
由Ａ男為之。嗣經Ｂ男之母即警詢代號0000000000Ｂ（真實
姓名詳警卷所附對照表，下稱Ｃ女）向113 通報遭Ａ男家暴
及Ａ男對Ｂ男為猥褻行為情事，而轉知臺南市政府性侵害防
治中心報警處理，始悉上情。
二、案經Ｂ男訴由臺南市政府警察局麻豆分局移送及臺南市政府
訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊
之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，就被告
Ａ男及相關證人姓名以代號表示（代號及真實姓名對照表置
於警卷公文封及本院卷證件存置袋１內）。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查Ｂ男於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述
，被告Ａ男及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷㈠第11頁
），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證
據能力。
㈡按私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第 315
條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得
之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3 款
之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，
而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目
的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且刑
法第315 條之1第2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或
電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位
者」，是以行為人必須「無故」竊錄，始得成立。準此，私
人取得之證據，除係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反
通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者外，並無
證據排除法則之適用，亦即應得為證據（最高法院104 年度
台上字第1210 號判決意旨參照）。Ｃ女以手機所拍攝照片8
張（下稱卷附8 張照片，置於警卷公文封內），固係Ｃ女私
人以照相方式取得之證據，目的係為蒐集被告對Ｂ男猥褻之
證據，業據Ｃ女證述在卷（詳如後述），非屬「無故」，亦
非出於不法之目的，辯護人僅泛稱該取證未得被告同意云云
，並未具體主張Ｃ女係以何強暴、脅迫等非和平方式無故照
相情形，則揆諸前開說明，上開照片8張自得為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證
據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無
意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為
證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待
證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，
自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非陳述證據，並
無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取
得，自應認均具有證據能力。
二、事實認定部分：
㈠訊據被告固供承於如附表所示時間，有將手放在Ｂ男兩腿之間
位置等情，惟矢口否認上開猥褻犯行，辯稱：當時伊係躺在
住處客廳三人座椅子上睡覺，適Ｂ男也坐在同張椅子看電視
，伊因側躺手無處可放，有時Ｂ男會牽伊手放在Ｂ男大腿上，
但伊未撫摸Ｂ男下體云云。辯護人則辯稱：被告住處客廳為
半開放空間，其他家人隨時可進出，且站在客廳窗外即可將
客聽一覽無遺，被告若要對Ｂ男猥褻，理應會避人為之，不
可能在客廳進行。被告因工作勞累，常躺在客廳椅子上睡著
，Ｂ男若要坐在該椅子上看電視，為避免壓到被告手臂，常
會將被告手臂抬起環住Ｂ男腰部，被告手臂下垂方會正好置
於Ｂ男兩腿之間，此乃被告睡著後之無意識動作，並無猥褻Ｂ
男之意，Ｃ女所拍攝之第5張照片（即101 年5月25日所拍攝
之照片）應係當時天氣熱致Ｂ男股溝處產生濕疹搔癢難耐，
被告正在幫Ｂ男檢查，並非在猥褻Ｂ男。且Ｂ男若對被告該姿
勢感覺排斥，應可趁機離開，但Ｂ男卻仍安坐原位繼續看電
視，Ｃ女眼見Ｂ男遭被告猥褻，亦不出面制止被告保護Ｂ男，
反僅止於拍照而毫無作為，均有違常情。又證人乙○○係聽聞
自Ｂ男及Ｃ女之陳述，且上開照片亦無法看出被告有撫摸Ｂ男
下體情形，不足以證明被告有對Ｂ男為猥褻行為等語。經查
：
１上開事實，業據證人Ｂ男、Ｃ女、乙○○、甲○○分別證述綦詳，
且有相關書證可參：
⑴證人Ｂ男部分：
①Ｂ男於偵查證稱：被告於卷附8 張照片拍攝時間有在住處客廳
撫摸其下體，其中第7張照片（即101 年7月14日所拍攝之照
片）是被告從褲管伸進去摸其下體，其覺得被告這樣摸其下
體很變態。媽媽於五年級即101 年年底時，有跟乙○○老師反
應，主任有跟其說過這件事等語（見第14517 號偵卷第
16、17、29、30、48、49頁）。
②Ｂ男於本院證稱：被告於卷附8 張照片拍攝時間有在住處客廳
以手碰觸其下體，其中第7張照片（即101 年7月14日所拍攝
之照片）是被告將手伸入其褲子內，以手指移動撫摸其下體
，其餘7 張照片被告均是將手隔著褲子放在其下體上，被告
做此動作時其感覺討厭不舒服，不想再跟被告一起生活，怕
會繼續被摸。媽媽跟乙○○老師講被告摸其下體事情後，老師
及主任有來問過這件事等語（見本院卷㈠第64、78、100-102
頁、本院卷㈡第26、27頁）。
⑵證人Ｃ女部分：
①Ｃ女於偵查證稱：被告於卷附8 張照片拍攝時間有在住處客廳
摸Ｂ男下體，其很生氣叫被告不要摸，被告還是繼續摸，其
就偷偷拍照。Ｂ男五年級即101 年底時，其有打電話給乙○○
老師，請乙○○老師私下跟被告溝通，乙○○老師有去報告甲○○
主任，甲○○主任有打電話給被告溝通。後來其忍無可忍才向
113通報等語（見第14517號偵卷第15、28、30、47頁）。
②Ｃ女於本院證稱：被告於卷附8 張照片拍攝時間有在住處客廳
摸Ｂ男下體，都是被告叫Ｂ男過去，其有勸說制止，但制止無
效，被告還是繼續摸，其就偷偷拍照。Ｂ男五年級時，其有
先打電話給甲○○主任，後又打電話給乙○○老師，請乙○○老師
私下跟被告溝通，乙○○老師有去報告甲○○主任，甲○○主任有
打電話給被告溝通。後來沒有改善，才會向113通報等語（
見本院卷㈠第82、84、89、90、92、94-96頁）。
⑶證人乙○○部分：
①乙○○於偵查證稱：Ｃ女於101 年底左右有打電話來說被告會摸
Ｂ男下體，並表示不要直接跟被告說以免家庭失和，其報告
學務主任後，主任有打電話跟被告說學校作性侵害防治測驗
結果Ｂ男反應怪怪的，是不是家裡有發生什麼事，暗示被告
不可以對小孩子動手動腳。事後其有在學校問Ｂ男有無這件
事，Ｂ男說有，Ｂ男平常無說謊情形等語（見第 14517號偵卷
第21頁）。
②乙○○於本院證稱：Ｃ女於101 年12月左右有打電話來說被告會
摸Ｂ男下體，並表示不要找警察以免家庭失和，其先問Ｂ男是
否確實有這件事，Ｂ男說有，其就去向學務主任甲○○報告這
件事，主任有打電話跟被告說學校有作性侵害防治宣導結果
Ｂ男反應怪怪的，要麻煩被告注意，是不是有家人對Ｂ男怎麼
樣。Ｂ男平常無說謊傾向，亦無同學反應Ｂ男會說謊等語（見
本院卷㈠第150、151、153、154頁）。
⑷證人甲○○部分：甲○○於本院證稱：乙○○老師向其表示Ｃ女有打
電話說被告會摸Ｂ男下體，並轉達Ｃ女希望不要馬上通報，先
由校方跟被告溝通，其向Ｂ男確認過有這件事不久後其即撥
打被告家中電話，第一次打時被告不在而由Ｃ女接聽，其有
跟Ｃ女說Ｃ女向乙○○老師反應的事，必須跟被告聯絡，第二次
打時才由被告接聽，其在電話有跟被告說學校有作性侵害防
治宣導結果Ｂ男反應怪怪的，摸孩子這樣行為是不對的，而
且孩子也不喜歡這樣的方式，不可以再有這樣的行為，被告
聽聞這些話後就很沈默，絕大部分都是其自己在講話，被告
均未質疑。當時向Ｂ男確認被告有無摸Ｂ男下體時，覺得Ｂ男
應該不會說謊，也未聽過Ｂ男會說謊等語（見本院卷㈠第155-
157、159、160頁）。
⑸依上所述，Ｂ男、Ｃ女於偵查、本院均一再指證被告於卷附8張
照片拍攝時間有在住處客廳以手觸摸其下體，其2人證述內
容核與卷附Ｃ女以手機所拍攝被告以手隔著褲子碰觸Ｂ男下體
照片7張及以手伸入褲子內撫摸Ｂ男下體照片1張（置於警卷
公文封內）、本院勘驗Ｃ女所拍攝上開照片拍攝時間之勘驗
筆錄（見本院卷㈠第92頁）及手機翻拍照片（置於本院卷證
件存置袋１內）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘驗Ｃ女撥
打113保護專線錄音內容之勘驗筆錄（見第14517號偵卷第34
頁）及被告住處照片及平面圖（見本院卷㈠第 33-38頁）相
符，且若無此事，Ｃ女應無特別拍照採證及撥打 113保護專
線之必要。雖Ｂ男關於撫摸方式細節前後所述稍有出入，然Ｂ
男於本院已稱：不瞭解「摸生殖器」之定義等語（見本院卷
㈠第102 頁、本院卷㈡第26頁），經法官再加詢問確認後始稱
：其認為被告的手未伸到褲子內，僅在褲子外接觸其生殖器
不算摸，將手伸入褲子內，有碰觸其生殖器才算摸等語（見
本院卷㈡第27頁），可見Ｂ男僅係因為不解問題定義致表達撫
摸方式細節未臻完足而已。況乙○○（見本院卷㈠第153頁）、
甲○○（見本院卷㈠第157頁）、Ｃ女（見本院卷㈠第94頁）及Ｂ
男之姐即Ｄ女（代號及真實姓名對照表置於本院卷證件存置
袋１內，見本院卷㈠第57頁）均於本院證稱：Ｂ男平常不會說
謊等情，且被告係Ｂ男之生父， 2人誼屬至親，Ｂ男於本院審
理中更具狀請求法院輕判，因為被告還要撫養奶奶及姊姊（
見本院卷㈠第168 頁），顯見Ｂ男知悉其證詞對於被告之利害
關係，而Ｂ男於向本院提出該陳報狀後仍堅稱其之前於偵查
、本院證述內容均屬實在（見本院卷㈡第26頁），若無其事
，Ｂ男應不致一再虛詞構陷被告。況Ｂ男遭自己父親即被告猥
褻乃極私密隱諱情事，苟非屬實，Ｂ男及Ｃ女應無可能告知家
人以外之學校老師，且Ｂ男、Ｃ女所述關於乙○○、甲○○如何得
知被告撫摸Ｂ男之經過情形與乙○○、甲○○證述情節均相符合
，被告亦供承Ｂ男學校主任曾於101 年間打電話給伊等情（
見本院卷㈠第10頁），益見Ｂ男及Ｃ女上開指證非虛，乙○○、
甲○○均為學校老師與被告並無恩怨嫌隙，更無一致為虛偽陳
述設詞誣陷被告之動機與必要，故Ｂ男、Ｃ女、乙○○及甲○○之
上開證詞應可採信。又證人乙○○證述之事實，乃其與Ｂ男之
對話內容，該次對話，既係其親身經歷與聞之事，其就該部
分事實作證，自非傳聞證據或個人意見，而得採為判決之基
礎，辯護人辯稱乙○○之證言僅為聽聞，亦非可採。
２至起訴書雖認被告係違反Ｂ男意願，對Ｂ男強制猥褻等語。惟
查：
⑴Ｂ男於偵查證稱：被告摸其下體時，其每次都有說不要等語（
見第14517 號偵卷第16、30、49頁）；嗣於本院證稱：上開
照片拍攝時間被告觸摸其下體時，其未說不要等語（見本院
卷㈠第76、77頁）、同日詢問後又改稱：有說不要等語（見
本院卷㈠第102 頁）；嗣又稱：上開照片拍攝時間被告觸摸
其下體時，其未說不要等語（見本院卷㈡第26、27頁），再
參以Ｃ女於本院證稱：被告摸Ｂ男下體時，只有一次聽到Ｂ男
說不要而已等語（見本院卷㈠第84、85頁）、同日詢問後又
改稱：上開照片拍攝時間Ｂ男每次都說不要等語（見本院卷㈠
第94、95頁）；嗣又稱：上開照片拍攝時間其中一次有聽到
Ｂ男說不要等語（見本院卷㈡第33頁），足見Ｂ男及Ｃ女就上開
照片拍攝時間被告觸摸Ｂ男下體時，Ｂ男究竟有無說不要乙節
，所述前後均有出入，且互不相符，是否確有起訴書所指強
制猥褻行為，並非無疑。
⑵Ｂ男於本院亦稱：看過被告打罵Ｃ女，被告也曾說過要把其趕
出去，故會怕被告，上開照片拍攝時間沒有說不要原因是因
為不敢反抗被告，自己個性較服從，對長輩命令不會表示不
同意見等語（見本院卷㈠第61頁、本院卷㈡第28、29、31頁）
，核與Ｃ女於本院證稱：Ｂ男曾因目睹其被被告毆打而害怕哭
泣，Ｂ男個性較軟弱文靜、不常表達自己意見、不會拒絕等
語（見本院卷㈠第88、97頁、本院卷㈡第33頁）；乙○○於本院
證稱：Ｂ男屬角落型，不會主動說出自己想法等語（見本院
卷㈠第152頁）相符，參以卷附Ｃ女所拍攝之8張照片所示，Ｂ
男於照片中均無推開被告手部或移動自己身體之肢體動作，
實難看出Ｂ男於照片拍攝時間有明白表示反抗拒絕等動作。
又Ｂ男於案發當時僅係10歲之稚齡兒童，囿於其年齡、經驗
、個性及對被告權勢之畏懼，應認Ｂ男確係基於被告對其有
親屬關係，畏於被告之權勢隱忍屈從不敢反對被告對其為猥
褻行為。是起訴書所指被告於上開照片拍攝時間對Ｂ男強制
猥褻部分，難認與事實相符，併予敘明。
３被告雖辯稱：當時伊係躺在住處客廳三人座椅子上睡覺，適Ｂ
男也坐在同張椅子看電視，伊因側躺手無處可放，有時Ｂ男
會牽伊手放在Ｂ男大腿上，但伊未撫摸Ｂ男下體云云；辯護人
另辯稱：被告因工作勞累，常躺在客廳椅子上睡著，Ｂ男若
要坐在該椅子上看電視，為避免壓到被告手臂，常會將被告
手臂抬起環住Ｂ男腰部，被告手臂下垂方會正好置於Ｂ男兩腿
之間，此乃被告睡著後之無意識動作，並無猥褻Ｂ男之意，Ｃ
女所拍攝之第5張照片（即101 年5月25日所拍攝之照片）應
係當時天氣熱致Ｂ男股溝處產生濕疹搔癢難耐，被告正在幫Ｂ
男檢查，並非在猥褻Ｂ男云云。惟Ｂ男於本院證稱：被告如躺
在客廳三人座椅子睡覺，其不會坐在那裡看電視，而會移動
位置，被告如要摸其下體，會叫其過去，且被告以手碰觸其
下體時，其感覺不舒服，不想再跟被告一起生活，怕會繼續
被摸。之前下體長濕疹是媽媽拿藥給其自己抹，並非被告幫
忙抹藥，第5 張照片是被告叫其過去就開始摸等語（見本院
卷㈠第60、62、68、78頁），核與Ｃ女於本院證稱：Ｂ男平常
不會與被告親近，例如在客廳看電視不會刻意坐在被告旁邊
，都是被告叫其過去坐被告旁邊等語（見本院卷㈠第94頁）
相符，顯見Ｂ男不願意與被告作肢體接觸，亦不喜歡被告摸
其下體，如非被告叫其過去，應無可能坐在被告所躺椅子上
，更不可能主動牽被告之手放在自己大腿上，亦無因下體長
濕疹被告幫其檢查下體情形。且觀諸上開Ｃ女所拍攝之照片
，其中第7張照片（即101 年7月14日所拍攝之照片）被告將
手伸入Ｂ男褲子內，其餘照片均見被告將手部置放於Ｂ男下體
部位，手部非均自然下垂，顯非無意識之動作，衡情一般人
於睡覺之際，亦不會將自己手部置放在他人下體部位。是被
告及辯護人上開所辯，均不足採。
４辯護人辯稱：被告住處客廳為半開放空間，其他家人隨時可
進出，且站在客廳窗外即可將客聽一覽無遺，被告若要對Ｂ
男猥褻，理應會避人為之，不可能在客廳進行云云，惟被告
觸摸Ｂ男下體時並未脫其衣物，動作亦非甚大，又有椅背擋
住窗戶，有被告住處照片及平面圖（見本院卷㈠第33-38 頁
）在卷可稽，外人除非刻意緊貼窗戶邊否則難以發現被告行
為。況被告在Ｃ女在場時，甚至出言阻止時，仍持續觸摸Ｂ男
下體，則縱他人可從窗戶目睹，被告未必有所忌諱。故辯護
人上揭辯解，亦不足採。
５辯護人又辯稱：Ｂ男若對被告該姿勢感覺排斥，應可趁機離開
，但Ｂ男卻仍安坐原位繼續看電視，Ｃ女眼見Ｂ男遭被告猥褻
，亦不出面制止被告保護Ｂ男，反僅止於拍照而毫無作為，
均有違常情云云。惟Ｂ男已於本院證稱：如係被告睡覺時離
開，被告醒過來還是會叫其過去，其會等被告睡著再將伊手
移開等語（見本院卷㈠第64、77、78頁），故Ｂ男所述於Ｃ女
拍攝照片之際因被告尚未熟睡而暫留於原處，待被告真正熟
睡再將被告手部移開，亦無違常情。Ｃ女於本院證稱：被告
易怒，之前曾遭被告毆打，不敢反抗被告，有出言阻止被告
摸Ｂ男下體，但阻止無效，才會拍攝上開照片。照片中被告
尚未沈睡，如被告已沈睡會叫Ｂ男趕快離開等語（見本院卷㈠
第81、84、87、89、97頁），則Ｃ女於阻止被告摸Ｂ男下體多
次無效又不敢當面反抗被告，自己以手機拍攝上開照片蒐證
，應合於常情。辯護人上開辯解，亦無足採。
㈡又Ｂ男係00年0 月○日出生，有其全戶戶籍資料查詢結果置於
本院卷證件存置袋１內可稽，被告為Ｂ男之父，理應知悉其對
Ｂ男為猥褻行為時，Ｂ男係未滿14歲之男子等情。綜上所述，
本案事證明確，被告所辯均係事後飾詞卸責之詞，委無足採
，其上開猥褻犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑法第227條第1項之姦淫罪，衹以被害人之年齡為其特殊
要件，苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利
用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於
上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228 條從一重處斷之問
題（最高法院51年台上字第1214號判例參照）；刑法第 228
條第2 項之利用權勢或機會猥褻罪，指基於上下從屬支配或
優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權
限或機會，而有此身分之行為人憑藉該監督權所產生之權力
或影響力，或趁照顧、扶助之時機，對迫於無奈而不得不順
從之被害人為猥褻之行為之謂；犯本罪而同時具備同法第22
4條之1（即犯第224條之罪而有第222條第1項第2款之情形）
或第227 條第2項、第4項以年齡為特別因素之要件者，不論
行為人與被害人間具有何種特定關係，均應成立各該條之罪
，不能論以本罪（最高法院99年度台上字第5201號判決意旨
參照）。又按刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，以對於因
親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務
或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之
權勢猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人
屈從其猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與
同法第224 條之強制猥褻罪，以違反被害人意願之方法而為
猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己之
意思之方法而行之，則仍應依強制猥褻論罪（99年度台上字
第1900號判決意旨參照）。
㈡查被告為Ｂ男之父，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所
定之家庭成員關係，故被告對Ｂ男故意實施身體或精神上不
法侵害之猥褻Ｂ男下體之家庭暴力行為，係犯刑法第 227條
第2 項之對於未滿14歲之男子為猥褻之行為罪，且為家庭暴
力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治
法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依上開刑法規定
論科。本案被告雖係Ｂ男之父，Ｂ男係因親屬關係受被告照護
，被告係利用其身為Ｂ男之父之權勢，未違反Ｂ男意願對Ｂ男
為如附表所示之猥褻行為，惟被告所涉刑法第228 條第2項
部分，依上所述應被吸收於刑法第227 條第2項處罰規定之
內，不另論罪。起訴書雖認被告上開所為係犯同法第224條
之1之對未滿14歲之男子強制猥褻罪嫌，惟此部分容與事實
有間，尚有未洽，業經論述如上，而其基本事實同一，本院
自應予審理，並變更起訴法條，復已於104年8月12日當庭告
知應適用法條及罪名，自無礙於被告防禦權之行使。被告所
犯如附表所示之對於未滿14歲之男子為猥褻之行為罪，行為
獨立，犯意各別，應各予分論併罰。被告所犯上開未滿14歲
之男子為猥褻之行為罪已屬對被害人為少年之特別處罰規定
，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，
即無同條項前段加重規定之適用。爰依被告於本院之供述及
卷內事證等，審酌：被告身為Ｂ男生父，為圖一己性慾之滿
足對Ｂ男為猥褻行為之犯罪動機，本案之犯罪手段，兼衡其
於本院自陳：已婚、目前從事土木業、月薪約新臺幣4 萬多
元、需撫養母親及女兒之生活狀況，無前案紀錄之品行，高
職畢業之智識程度，對Ｂ男為猥褻行為對Ｂ男身心健全發展所
造成之傷害，事後於本院猶否認犯行，毫無悔意之犯後態度
，依本院調查證據結果仍認被告罪證明確等一切情狀，分別
量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。參、無罪部分：
一、公訴及補充理由意旨略以：被告明知Ｂ男為未滿14歲之男子 ，除上述經論罪科刑之7 次猥褻犯行外，另基於對未滿14歲 之男子為強制猥褻之犯意，自96年9 月間起（即Ｂ男就讀幼 稚園大班上學期時），至102年8月14日20時止，以每天1 次 之頻率，扣除其間因學校向被告反應後，被告因而短暫收斂 之兩週外，在被告上址住處客廳內，違反Ｂ男之意願，而徒 手撫摸Ｂ男性器，以此方式猥褻Ｂ男計2154次（96年計 122天 ；97年及101年分別計366天；98、99、100年、分別計365天 、102年計226天，扣除14天及上述經論罪科刑之7 次猥褻犯 行），因認被告涉犯刑法第224條之1之對未滿14歲之男子強 制猥褻罪嫌等語。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第31 0條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依 證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規 定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即 可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、102年度台 上字第3161號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證 據後，認為就上開公訴意旨所載本案被告涉犯刑法第224條
之1之對未滿14歲之男子強制猥褻罪嫌，尚屬無法證明（詳 見下述）而諭知被告無罪之判決，揆諸上開說明，自無須於 理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，先予 敘明。
三、事實認定部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無 從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法 （最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例 參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判例參照）。
㈡公訴人認被告涉有上開對未滿14歲之男子強制猥褻罪嫌，係 以被告之供述、Ｂ男於警詢、偵查之證述、Ｃ女於偵查之證述 、證人乙○○於偵查之證述、衛生福利部函送之Ｃ女撥打113 保護專線錄音光碟及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘驗Ｃ 女撥打113 保護專線錄音內容之勘驗筆錄為其所憑之論據。 ㈢訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：其從事營造業，大部分 時間在外地工作，96年起至100 年間，約二星期回家一次， 101 年開始才每天住在家裡，未曾違反Ｂ男之意願撫摸Ｂ男下 體等語。經查：
１Ｂ男於本院證稱：被告在澎湖工作時每星期回家一次，從澎湖 工作回來才每天回家睡覺等語（見本院卷㈠第60頁）；Ｃ女於 本院證稱：被告在外地工作時每星期回家一次等語（見本院 卷㈠第87頁）；Ｄ女於本院證稱：被告於其國小四年級時去澎 湖工作，差不多二至三星期回家一次等語（見本院卷㈠第52 、57頁）。參以本院向被告之前任職公司函查其任職期間、 工作地點及每日返家情形，經○○○建築師事務所覆稱：被告
曾於97年7月1日起至98年8 月31日止任職該事務所（98年8 月30日、8月31日休假後，即未返回工作岡位），職務內容 為監造品管工程師，實際工作地點為○○○○○機場等情，有○○○ 建築師事務所103年9月11日岑字第20140911002號函在卷可 參（見本院卷㈠第134、135 頁）；另經○○營造股份有限公司 覆稱：被告曾於100年1月7日起至100 年2月1 日止任職該公 司，職務內容為現場監工，工作地點為高雄市○○區○○里，工 作地點雖有提供員工宿舍可居住，因工作地點地處山區，應 無法每日返回臺南市○○區住處等情，有○○營造股份有限公司 103年9月12日平營字第10309426號函在卷可參（見本院卷㈠ 第129 頁），足見Ｂ男、Ｃ女、Ｄ女上開證述非虛，被告在外 地工作期間確實無法每天回家，被告上開所辯，應可採信。 ２關於Ｂ男及Ｃ女證述被告撫摸Ｂ男下體之期間、頻率及Ｂ男究竟 有無反抗乙節：
⑴Ｂ男部分：
①Ｂ男於警詢指稱：被告從其小學一年級開始幾乎每日在其洗完 澡後就摸其小鳥用手將其小鳥弄到勃起，其從小學三年級開 始才懂得反抗，其都是叫被告不要再弄了，最後一次是在10 4年8月14日晚上8時許等語（見警卷第3頁）；又於警詢稱： 其到小學四年級時小鳥才會勃起等語（見警卷第7頁）。 ②Ｂ男於偵查證稱：被告從其有記憶以來每天摸其生殖器等語， 又改稱：從小學一年級摸到安置前二天，安置前就有跟被告 說過不要摸等語（見第14517 號偵卷第16頁）；又於偵查證 稱：被告從其幼稚園起到安置前每天摸其下體等語（見第14 517號偵卷第28、29 頁），又改稱：從大班上學期開始等語 （見第14517 號偵卷第30頁），嗣又改稱：從大班下學期開 學前一天開始等語（見第14517號偵卷第30頁）。 ③Ｂ男於本院證稱：被告從其幼稚園大班下學期開始到安置前一 天，每天摸其生殖器，其到小學四年級才開始說不要拒絕被 告，只有說不要，沒有其他動作等語（見本院卷㈠第62、65 、66、67、72、74-76 頁），又改稱：每天是指被告在家的 每天，不包括被告去外地工作不在家時，對被告摸其生殖器 印象較深刻是從一年級開始，幼稚園大班時的印象不清楚等 語（見本院卷㈠第66、74頁）。
⑵Ｃ女部分：
①Ｃ女於偵查證稱：常看到被告摸Ｂ男生殖器，從小時候就有， 但從四、五年級摸的較兇等語（見第14517 號偵卷第15頁） ，又改稱：隔一天摸一次，但有時其人在外面上班就沒看到 等語（見第14517號偵卷第49頁）。
②Ｃ女於本院證稱：看過被告從Ｂ男幼稚園大班開始到Ｂ男被安置
前摸Ｂ男生殖器，一星期約四天，一天有時會到三次，一個 晚上會有三次。被告摸Ｂ男生殖器時，只聽過一次Ｂ男說不要 ，其他都「啊」一聲。看過一次Ｂ男把被告手推開，被告反 應很激烈，有做出要打Ｂ男的動作等語（見本院卷㈠第81、84 、85、88頁）。
⑶關於Ｂ男及Ｃ女證述被告撫摸Ｂ男下體之期間、頻率乙節，Ｂ男 於警詢稱從小學一年級開始起至104 年8月14日晚上8時許每 天摸其小鳥云云，於偵查則稱從小學一年級摸到安置前二天 云云，又改稱從大班上學期開始云云，再改稱：從大班下學 期開學前一天開始云云，於本院稱：被告從其幼稚園大班下 學期開始到安置前一天每天摸其生殖器云云；Ｃ女於偵查稱 ：被告摸Ｂ男生殖器隔一天摸一次云云，於本院稱：被告從Ｂ 男幼稚園大班開始到Ｂ男被安置前摸Ｂ男生殖器，一星期約四 天，一天有時會到三次，一個晚上會有三次云云；另關於被 告撫摸Ｂ男下體時Ｂ男究竟有無反抗乙節，Ｂ男於警詢稱：從 小學其從小學三年級開始才懂得反抗，其都是叫被告不要再 弄了云云，於本院稱：其到小學四年級才開始說不要拒絕被 告，只有說不要，沒有其他動作云云；Ｃ女於本院證稱：被 告摸Ｂ男生殖器時，只聽過一次Ｂ男說不要，看過一次Ｂ男把 被告手推開云云，Ｂ男及Ｃ女上開證述前後均有出入，且不相 吻合，尚難遽信。
３證人乙○○於偵查中僅證述：有詢問Ｂ男，被告是否有摸其下體 ，Ｂ男回答有，並未詢問被摸過程及期間等語；Ｃ女於撥打11 3 保護專線之通話內容雖提及被告幾乎天天摸Ｂ男下體，惟 與Ｃ女上開於本院之證述內容有異，均不足執為不利於被告 之認定。
四、綜上所述，檢察官就被告被訴除上述經論罪科刑之7 次猥褻 犯行部分外其餘對未滿14歲之男子強制猥褻犯行，所提出之 證據，尚未證明至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，不足為被告此部分有罪之積極證明，其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證 ，自屬不能證明被告此部分犯罪，依法應就此部分諭知無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第227條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳威龍 法 官 余玟慧 法 官 鄭雅文
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭秀蓉中 華 民 國 104 年 9 月 25 日附錄論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
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