臺灣新北地方法院民事判決
103年度訴字第2526號
原 告 黃世鐸
訴訟代理人 黃呈熹律師
複代理人 唐德華律師
被 告 林阿珠
訴訟代理人 洪希誠律師
被 告 劉林彩雲
訴訟代理人 劉騫駿
共 同
訴訟代理人 佘遠霆律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國104年4月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告之被繼承人林正雄（民國103年4月21日死亡
）於生前多年之照養起居皆由原告負責，其等間雖無父子之
名，實有父子之情。林正雄為感念原告對其無微不至之照護
，遂於103年1月8日與原告簽立不動產贈與契約書，同意將
其所有坐落新北市○○區○○段000號及同段202-1號土地（下稱
系爭土地；應有部分均1/3）及其上同段1006建號門牌號碼
新北市○○區○○街00號建物（下稱系爭建物；權利範圍「全部
」）（合稱系爭不動產）贈與原告。被告既為林正雄之繼承
人，則於林正雄死亡後，自應本於繼承法律關係及贈與契約
關係將系爭不動產移轉登記予原告。詎被告於103年6月30日
辦妥繼承登記後，竟拒不將系爭不動產移轉登記予原告，爰
本於繼承法律關係及贈與契約關係提起本訴，請求被告將系
爭不動產移轉登記予原告等情。併為聲明：被告應各將其所
有系爭土地（應有部分各1/6）及系爭建物（應有部分各1/2
）移轉登記為原告所有。
二、被告抗辯：
㈠關於原告提出系爭不動產贈與契約書、代筆遺囑，被告均否
認其真正。即前開文書製作時，林正雄係在加護病房內，且
因呼吸衰竭，口中含氣管內管插管而無法言語，亦不會依指
示做出指定動作。即林正雄於103年1月8日既無法言語，且
無法依指示做出指定動作，即無法就贈與或遺囑為意思表示
及為蓋手印行為，前開文書上所蓋用林正雄之手印，如非偽
造，應顯遭他人強按而為，自不生贈與或遺囑效力。
㈡實則，林正雄與被告2人皆由其父林坤松所收養，三姐弟感情
融洽，雖被告2人出嫁後未與林正雄同住，但在林坤松過世
前，林正雄係與其同住，林坤松過世後，林正雄則有請專人
看護，住家附近為堂兄、弟等親屬，平常都有往來互相照應
。反之原告與林正雄為表兄弟，平日素無往來，豈可能於10
3年1月6日黃宜蟬前往探視林正雄後，竟有一連串不合理舉
動。並正因林正雄確無贈與之意，故原告於林正雄出院後至
死亡前原告無法完成系爭不動產移轉登記，更遲至林正雄死
亡後始提起本件訴訟。
㈢再者，依原告主張之事實既謂系爭不動產贈與契約書簽署之
同時另有製作代筆遺囑，則縱原告與林正雄間確有合意，亦
應以遺囑內容為主，難認林正雄確有生前贈與之意。
㈣併為答辯聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭不動產原登記為林正雄所有，林正雄於103年4月21日死 亡後，由其繼承人（即被告2人）以「繼承」為登記原因， 於103年6月30日各登記取得系爭土地（應有部分1/6）、系 爭建物（應有部分1/2）所有權等情，並有系爭不動產所有 權狀（詳原證2）、死亡證明書（詳原證3）、系爭不動產登 記謄本（詳原證4）及繼承系統表（詳本院卷第57頁）各1份 在卷可佐。
㈡林正雄於102年12月26日住進衛生福利部臺北醫院內科一般病 房，於103年1月6日轉入加護病房，103年1月17日病況穩定 後轉至一般病房，並於103年1月27日出院。期間於103年1月 8日當時因呼吸衰竭，口中含氣管內管插管而無法言語。根 據病歷記錄，病人昏迷指數為E4VtM5對疼痛有反應，但不會 依指示做出指定動作，然病人是否因不願意而不配合，則無 法得知。該日原告之媳婦甲○○協同乙○○律師及其助理前往加 護病房製作系爭不動產贈與契約及代筆遺囑之過程，家屬有 錄影記錄等情，有衛生福利部臺北醫院104年2月2日北醫歷 字第1040000798號函及林正雄病歷資料（詳本院卷第152至1 77頁）。
㈢原告提出系爭不動產贈與契約書（詳原證1），其上林正雄之 簽名，並非林正雄所親為。
㈣原告提出代筆遺囑（詳原證5）並非由林正雄口述遺囑之意旨 ，而係由代筆人即見證人乙○○律師直接按原告口述遺囑之意
旨先行以電腦繕打，再於103年1月8日擕至加護病房，由乙○ ○律師筆記、宣讀、講解後，再由見證人簽名。四、原告主張：被告之被繼承人林正雄於103年1月8日與原告簽 署不動產贈與契約書，同意於生前即將其所有系爭不動產贈 與原告等情，既為被告所否認，自應由原告就前開積極、利 己主張負舉證之責。關此部分，固據原告提出系爭不動產贈 與契約書（即原證1）、代筆遺囑（即原證5）為佐，並聲請 傳訊證人黃宜蟬、乙○○、黃菊花為證。惟：
㈠經依聲請傳訊證人乙○○，到庭證稱：（(提示原證1不動產贈 與契約書，並告以要旨)，證人當時是否有在場，當天狀況 如何？）有，我有在場。契約書有幾份我不記得了。當天我 有在場，還有我當時事務所的助理，還有黃宜蟬、還有當事 人，名字我忘記了，是在新莊一個診所做的，在診所的加護 病房做的。是診所還是醫院我忘記了。（當時做了幾份的契 約書？）當時有做了贈與契約及遺囑。先後順序我忘記了， 因為時間太久了。（當時是受何人委託去現場製作？）我當 時是事務所的受僱律師，當時我的老闆黃呈熹律師有一個客 戶就是原告，我聽我的老闆轉述說他的客戶有一個表哥，他 的表哥在加護病房身體狀況已經不行了，他的表哥在之前有 跟他說過他沒有結婚沒有子女沒有兄弟姊妹父母過世，沒有 法定繼承人，然後他要把財產贈與給原告，所以原告希望我 們可以去新莊的診所做贈與契約及遺囑。（為何要作贈與契 約又要做遺囑，當事人的真意為何？）應該是要做贈與契約 ，當事人指的是原告。那時候我的老闆黃律師不在臺北，所 以希望我去處理這件事情。（證人是否有詢問過當事人的真 意？）我說的當事人是原告，我沒有口頭詢問過林正雄，可 是我有告知林正雄這兩份的契約的不同，可是我沒有跟林正 雄確認說他到底要做贈與契約還是遺囑。因為當時的狀況林 正雄在插管，他沒有辦法作口頭的回答。（證人如何確認林 正雄有確實有簽這兩份契約？）因為當時我們有口頭唸這兩 份契約給林正雄，林正雄不能說話可是他有眨眼。我認為他 眨眼就是同意。因為時間太久了，所以我很多事情不是很有 印象。（林正雄的手印是誰蓋的？）是黃宜蟬拉林正雄手的 去按指印的。林正雄沒有能力去按。黃宜蟬在拉林正雄的手 去按之前，有再說明一次內容給林正雄聽。（林正雄既然無 法提起他的手按指印，那林正雄是否有能力可以撥開黃宜蟬 的手不要按指印？）因為我們跟他解釋這件事情的時候，林 正雄有的時候會有機動的反應，可是黃宜蟬拿他的手去按指 印，他並沒有激動的反抗或反應，在當下我沒有想到這個狀 況。（證人剛才所述做贈與契約及遺囑，相關的錄影錄音證
明在何處？）那時候是我的助理錄影的，然後我在除夕前一 天就離職了，我並沒有留存相關的錄影錄音證明，而且我回 去收東西的時候，也沒有看到相關的證明。我的助理也離職 了。（當時證人是否跟林正雄提到要把所有的財產都給原告 的事情嗎，林正雄反應如何？）有，當時診所有一個人全程 的旁邊觀看，我不清楚他是什麼單位的人，我們有告訴林正 雄要把全部的財產給原告，原告並沒有太多的激動反應，我 不認為林正雄當時有有點頭，因為插管的機器還蠻重的，林 正雄的頭不容易上下搖擺。（證人剛才所述，在場的人是有 包含原告？）沒有，原告不在場，我在裡面的時候有我及我 的助理，及甲○○，還有其他的醫護人員。（證人再做系爭的 遺囑、契約時，有無詢問過林正雄的主治醫師？）這個沒有 詢問過主治醫生，可是我們在場的時候，有跟醫生還是護士 有說過我們要做這樣的贈與契約及遺囑，可是我沒有再事先 告知醫生及護士。（所以證人在做系爭贈與契約及遺囑的時 候，是否無法確認林正雄的意識的能力是否清楚？）我不是 專業的醫療的人員，我無法從醫學上確認林正雄是否有意識 ，可是我知道林正雄眼睛有睜開。（證人剛才說老闆的客戶 跟你說，林正雄沒有其他的法定繼承人，證人是否親自詢問 過林正雄是否沒有法定繼承人？）這個部分，我只有再加護 病房外跟原告確認，原告是跟我林正雄沒有法定繼承人，所 以我們才會去幫林正雄做這樣的贈與契約及遺囑。但我沒有 跟林正雄確認過這件事情。（證人就當下綜合整體的判斷， 是否判斷林正雄有贈與的意思，所以才做出系爭贈與契約及 遺囑的嗎？）當下綜合我前面所述的情形，加上黃宜蟬又有 跟林正雄再確認過一次，所以我認為林正雄是同意的。（原 證1及原證5的贈與契約及代筆遺囑是何人所打的？）是我先 打好的。（為何沒有更改「口述」二字？）因為當下時間比 較緊迫，所以我無法修改內容等語。經本院調查結果，認由 證人乙○○前開證詞既足推悉林正雄於103年1月8日簽署系爭 不動產贈與契約及製作代筆遺囑時，因口中含氣管內管插管 而無法言語，且頭部無法搖晃動，手部亦無力氣提起按捺指 印，僅得藉由眼部活動（眨眼）表達其意識（此部分核與前 述醫院回函及林正雄病歷資料記載相符，應可認為真正，併 此敘明。）。證人乙○○復自承其在向林正雄說明前開2份文 書意旨前，並未先向醫師確認林正雄之意識狀態（即其意識 狀況足否明瞭前開2份文書法律上之意涵；實則系爭贈與契 約意指生前贈與，代筆遺囑內容則為死後贈與，二者法律上 之意義既有明顯不同，本無可能林正雄之真意同時包含生前 贈與及死後贈與。），又其僅向林正雄解釋2分文書之法律
上意義，卻未曾向林正雄確認其真意欲「生前贈與」？抑或 「死後贈與」？更單憑其主觀所見林正雄有張眼及眨眼之舉 措，且於黃宜蟬執其手捺指印時並未反抗為由，顯有未慮及 所謂眨眼乃林正雄當時僅能為之舉措，與同意之意思表示尚 屬有間；併林正雄當時既無自行捺指印之能力，豈有反抗黃 宜蟬執其手強捺指印之力等情，遽認定林正雄已有同意贈與 同時書立遺囑之意，應屬率斷。參酌證人乙○○除證稱製作系 爭贈與契約及代筆遺囑之內容，均係基於原告單方陳述所為 外；所謂林正雄之意係生前贈與而非死後贈與，亦僅基於原 告單方陳述得知；關於原告虛偽陳稱「林正雄並無法定繼承 人」一節（即製作系爭贈與契約或代筆囑之動機），竟亦未 曾向林正雄求證或告知等情。經本院調查之結果，認由證人 乙○○前開證詞除無足推斷林正雄確有同意生前即將系爭不動 產贈與原告之意外；反足推斷系爭不動產贈與契約書及代筆 遺囑上林正雄之指印，並非基於林正雄自由意識所蓋用，而 係遭黃宜蟬乘其無反抗能力之際強行按壓而為，該意思表示 難認有效。
㈡至證人黃宜蟬，到庭證稱：（提示原證1，證人是否在場？） 是，我在場，因為林正雄12月底住院，他有把他身上所有的 重要物品，包含印信存摺印章，鑰匙還有定存單都放在自己 身上帶到醫院去，在住院多天後他表示，若他有狀況，所有 的財產及身後事皆交由原告處理。後來他緊急進入加護病房 ，在1月份的時候，他的狀況沒有很好，我和原告跟他說， 我們在法律上沒有辦法處理他的財產，所以必須要他同意， 我們請律師來好嗎，林正雄點頭說好，我們趕緊打電話給律 師，是黃律師。然後請他來寫遺囑。黃律師是女生。我們是 在加護病房裡面寫的遺囑，當時有我還有黃律師還有她的助 理3個人在場，沒有其他人。遺囑內容是律師跟林正雄說問 他是否要將所有的財產包含地契皆給原告，再三與林正雄確 認，林正雄點頭說好，遺囑的內容是打字的，黃律師來的時 候就已經打好了，於是黃律師唸了遺囑的內容給林正雄，我 也再三重覆唸給他聽，林正雄點頭說好，黃律師當時有要求 林正雄簽名，可是林正雄手的力氣不夠，後來就請林正雄蓋 手印，林正雄說好，我拿了印泥與契約給林正雄，後來林正 雄就蓋章。（黃律師的全名？）我不記得了。（當天除了寫 代筆遺囑之外，是否還有寫其他的東西？）還有1份贈與契 約，黃律師建議兩份都簽，當時情況緊急。當時林正雄的意 思是要生前就要贈與，可以原告希望林正雄可以好轉，所以 一直沒有去過戶。（證人當說在場的人只有3個人，原告有 無在場？）原告也有在場。因為加護病房不能太多人進去，
所以原告是在加護病房外面等候。（所以簽契約時，原告有 無在上面簽名？）原告有簽名，是我們出來以後才簽的。我 的部分是在裡面簽的。（提示原證5與證人，是否證人剛剛 所述的遺囑？）是的。（律師並不姓黃？）是姓楊，我記錯 了，因為她的老闆是姓黃。（是先簽代筆遺囑還是先簽贈與 ？）我忘了，可是兩份都是在裡面簽好的。（林正雄住院後 ，是否曾向你或原告要把所有財產給原告？）有，他有表示 要把財產給原告。且後續1月27日好轉出院，我們幫他安排 養護中心，讓他可以在醫院附近住，方便就醫。林正雄好轉 後有交代我與原告，將他的地契、定存單、存摺、印章保管 好。有事都請原告處理。（證人所述的財產贈與，是否即是 在林正雄生前把財產給原告？）是的，當時的看護有看到他 把東西交給我們並聽到林正雄這樣說。（所以林正雄是否在 住院時，就已經將地契、定存單、印章給原告了嗎？）是的 。（證人剛才所述的代筆遺囑及贈與契約部分，林正雄的名 字是誰簽的？）是律師或她的助理簽的，林正雄只有蓋指印 。（證人所指的律師是否即是原告訴訟代理人黃呈熹律師？ ）是的。（證人稱在寫代筆遺囑時在場，當時林正雄意識是 否清楚，是否可以表達？）他有插管，但是他可以小聲說話 及點頭搖頭等情。經核其中關於簽署系爭2份文書時重要之 點：我也再三重覆唸給他聽，林正雄「點頭」「說好」，黃 律師（楊律師之誤）當時有要求林正雄簽名，可是林正雄手 的力氣不夠，後來就請林正雄蓋手印，林正雄「說好」，「 我拿了印泥與契約給林正雄，後來林正雄就蓋章」；他有插 管，但是他可以「小聲說話」及「點頭搖頭」云云，已與證 人乙○○前開所證簽署過程及醫院回函、病歷記載相歧甚巨， 而難採信。經本院審酌結果，認證人黃宜蟬確因與原告間具 相當親誼關係（為原告之媳婦），且身為前述2份文書簽署 之利害關係人，其證詞已有偏頗之實，故無足執其證詞逕採 為有利原告之認定。
㈢參酌卷附林正雄病歷資料乃記載「…姪媳婦黃宜蟬連同律師乙 ○○及助理1人，同於病人單位表示要進行遺囑之程序，包含 遺囑文件填寫及錄音、錄影存證…」（詳本院卷第157頁背面 ），足認黃宜蟬當日協同乙○○律師到場之主要目的乃為進行 遺囑之製作，並非為進行贈與契約之簽署；此由進入加護病 房者，並非系爭贈與契約所載受贈人原告，亦可推悉（蓋依 民法第1198條規定受遺人不得為遺囑見證人）。基此，退步 言之，即令林正雄於103年1月8日當日確有同意將系爭不動 產贈與原告之意，其真意亦應認係「死後贈與」而非「生前 贈與」，此由林正雄於出院後迄死亡前，原告均未向林正雄
請求移轉系爭不動產所有權及證人黃宜蟬所陳「原告希望林 正雄可以好轉，所以一直沒有去過戶。」等語，亦可探知林 正雄確無欲於生前即將系爭不動產贈與原告之意。此部分自 無再傳訊證人黃菊花以確認林正雄於103年1月8日真意之必 要，附此敘明。
㈣此外，原告未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查之 結果，認原告主張，林正雄生前即同意將系爭不動產贈與原 告等情，難認為真正。
五、未按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆 遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內 容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全 部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不 能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意 旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞 為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述 」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文 字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人 左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語 言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語 言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645 號判決意旨參照）。本件原告所提出林正雄遺囑（即原證5 ），承前述，既未「由遺囑人口述遺囑之意旨」，按諸前開 判決意旨，即與民法第1194所規定之代筆遺囑要件不合，依 民法第73條前段規定，應為無效。遑論，同前述，代筆人乙 ○○到庭證述書寫遺囑時，被繼承人除無法言語外，亦無法獨 力捺指印，而係由黃宜蟬拿被繼承人的手捺指印，該遺囑顯 不發生效力。申言之，即如前述認林正雄於103年1月8日確 有死後贈與之意，亦因當日製作之代筆遺囑未合於民法第11 94條法定要件，該代筆遺囑不生效力，亦併敘明。六、從而，原告本於繼承法律關係及贈與契約關係提起本訴，請 求被告將系爭不動產移轉登記予原告，為無理由，應予駁回 。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決之結果無涉，爰不 逐一論列說明。結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 書記官 趙彬