高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度訴字第186號
民國114年5月15日辯論終結
原 告 黃明田
被 告 臺南市麻豆區港尾國民小學
代 表 人 周豐榮
訴訟代理人 鄭猷耀 律師
複 代理 人 吳鎧任 律師
訴訟代理人 林裕展 律師
複 代理 人 杜哲睿 律師
上列當事人間考績事件，原告不服教育部中華民國113年3月1日
臺教法㈢字第1120111423號函附教育部中央教師申訴評議委員會1
12年2月26日再申訴評議，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告起訴後訴之聲明變更為「原處分(被告民國111年11月8 日港尾小人字第0000000000號教師成績考核證明書)、申訴 評議決定及再申訴評議決定均撤銷。」(本院卷1第342頁)， 核其請求之基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之 行使，且被告無異議而為本案之言詞辯論，所為訴之變更， 合於行政訴訟法第111條第2項、第3項第2款規定，應予准許 。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
原告係被告前教師兼4年甲班導師，原告105學年度成績考核 ，依行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法(下稱 考核辦法)原考列為第4條第1項第3款(下稱4條3)，前經教育 部中央教師申訴評議委員會111年3月21日命被告重為考核， 經被告教師成績考核委員會(下稱考核會)重新審理後，改核 為考核辦法第4條第1項第2款(下稱4條2)。原告因晉本薪一 級，其106學年度成績考核核定薪額亦應變更，被告乃於111 年11月8日以港尾小人1111153431考核證明書(下稱原處分) 註銷108年4月23日港尾小人字第0000000000號之106學年度 成績考核通知書(下稱前處分)關於薪額部分，並修正薪額為 370薪點，且通知原告。嗣因臺灣臺南地方法院以111年度簡
字第60號行政訴訟判決撤銷原告未通報主管機關及不當揭示 學生資訊之罰鍰處分。臺南市政府教育局(下稱教育局)乃將 對原告記1大過之懲處撤銷。原告遂於112年5月9日依行政程 序法第128條規定，向被告申請行政程序重開。被告以112年 5月12日港尾小人字第112050713號函(下稱112年5月12日函) 通知原告，無重新審理之必要。原告不服提起申訴，經遭駁 回，原告乃不服提起再申訴，遞遭駁回，原告猶不服，於是 提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
1.原告對原處分有踐行申訴、再申訴程序：原告於112年5月13 日收受被告112年5月12日函，則原告於112年6月13日提起申 訴，尚未逾期。原處分未明確教示應向臺南市申訴評議委員 會(下稱申評會)提申訴，依行政程序法第98條第3項規定， 原告申訴尚未逾1年救濟期間，視為於法定期限內所為。 2.被告主張原處分係依其107年8月6日106學年度第5次考核會( 下稱107年8月6日考核會)及108年3月25日107學年度第6次考 核會(下稱108年3月25日考核會)審議理由為依據，惟此兩次 會議出席人數均未達法定出席人數至少5人之規定。且108年 3月25日考核會未依107年8月6日考核會決議事項審議。原告 因於106年5月1日以手機拍攝學生臀部後並對外散布(下稱拍 照事件)遭被告記2小過處分，嗣經被告以107年12月21日港 尾小人字第0000000000號函(下稱107年12月21日函)廢止， 則原告於106學年度只有嘉獎1次，原處分自不應再核定原告 為4條3。
3.被告107年8月6日考核會係以原告違反兒童及少年福利與權 益保障法(下稱兒少法)規定核定有考核辦法第4條第1項第3 款，惟被告就拍照事件成立性騷擾已作為原告105學年度考 核之依據，依一事不二罰原則，不應再為追究議責，惟原處 分仍將之列入考核，有重複考評之違誤。
4.原處分考列4條3有違比例原則和有從重處分：被告107年8月 6日考核會，林姓導師因蒐集教導李主任體罰自己班上學生 錄音檔之事證依違反兒少法被臺南市政府社會局(下稱社會 局)裁罰新臺幣9萬元和帶班級學生去畢旅之違失事件，考核 4條2。原告106學年度之年終考核只有1件兒少法違失案，在 未有懲處尚有嘉獎1次情形可以不經任何討論以4條3作為表 決唯一之選項，有違比例原則。現在兒少案業已撤銷，卻仍 維持4條3，顯有從重處分及重複考評之重大違失。 ㈡聲明︰原處分、申訴評議決定及再申訴評議決定均撤銷。三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
1.原告就原處分未踐行起訴前置程序(訴願或申訴、再申訴程 序)，故起訴不合法：
⑴原告就臺南市政府109年11月27日作成之訴願決定(下稱系爭 訴願決定)提起爭訟已罹於不變期間，且原告前就系爭訴願 決定所涉之前處分已提起申訴又提起訴願，系爭訴願決定於 109年11月27日作成，原告對之不服提起行政訴訟，前經鈞 院109年度訴字第430號裁定駁回，則原告復就系爭訴願決定 提起本件撤銷訴訟顯已罹於2個月不變期間，自非適法。 ⑵原處分已明載「受考人員對於考核考列結果如有異議，……向 各級教師申訴評議委員會提出申訴、再申訴」，足見被告已 將教師法第42條第3項所定之申訴不變期間教示於原處分， 自無行政程序法第98條第3項之適用。縱依再申訴評議之見 解，認被告並未明確受理申訴機關，惟其情形亦應係依行政 程序法第99條之規定，即原處分於111年11月9日經原告收受 後，即因原告未曾提起申訴、再申訴而告確定，自不得復行 提起申訴、再申訴救濟。原告112年6月13日提起申訴時，已 明示係就被告112年5月12日函提起申訴，並未以原處分為標 的，再申訴決定之理由顯與客觀事證不符。
2.被告作成原告105、106學年度之年終成績考核並無重複評價 之違法：
⑴被告對原告成績之考核事實，分別為105學年度係原告違反教 師法第17條第1項及第4項、兒少法第53條，情節重大，有損 師道；而106學年度係原告未經同意，違法散播蔡生的屁股 照，違反性別平等教育法(下稱性平法)，被記兩小過已定讞 、各項考核項目及事實認定性騷擾行為確立，始核予4條3， 足見2學年度之考核事實並非同一，並無重複評價之違法。 原告所舉訴證24所載之「前3項違失行為」，係105學年度年 終成績考核時所列之違反通報義務等違失行為，與原告之性 騷擾行為顯非同一。
⑵105學年度考核之下學期評價事項：原考核事項包含違反兒少 法第53條，俟因被告106年1月19日港尾小人字第0000000000 號令(下稱106年1月19日令)因原告「未據實提供初任教師核 薪所需證明文件，隱匿對己不利之事實致影響敘薪，有損教 育人員聲譽」，而核予原告記過2次，嗣經鈞院106年度訴字 第419號判決及最高行政法院109年度判字第529號判決撤銷 ，被告遂重新作成110年1月8日考核通知書，仍維持4條3之 決定，惟遭再申訴評議認上開提供敘薪文件之違失不可全然 歸責於原告而撤銷；被告重新作成111年6月17日考核通知書 仍維持4條3之決定，經申訴評議撤銷後，被告作成111年11
月8日考核通知書(下稱105年考績通知)考列為4條2，原告循 序提起申訴、再申訴均經駁回後因未提起行政訴訟而告確定 。
⑶被告就原告涉及性騷擾之拍照事件，並無於105及106學年度 重複評價之違法：被告107年8月6日考核會，係以原告有違 反性平法情事遭懲處等由，決議核予原告106學年度之年終 成績為4條3，惟遭申訴評議撤銷後，被告另於108年3月25日 考核會，仍維持考列4條3，足見被告於106學年度，未曾以 原告違反兒少法之規定，作為考列原告之事由。 ⑷原告固謂被告申訴答辯時稱考核會係以原告違反兒少法規定 而予以考列云云，惟被告107年8月6日考核會，單位主管擬 評及委員議決時均未曾論及上開違失，且108年3月25日考核 會係本於107年8月6日之考評事項重新表決。 ⑸被告於教育局命重行檢討原告106學年度之年終成績時，已於 112年3月14日再次召開考核會(下稱112年3月14日考核會)， 明確認定原告當時「各項考核項目及事實認定性騷擾行為確 立均無誤」，足見被告考核會確係基於原告涉有性騷擾行為 而核予4條3，即便於社會局依兒少法裁罰之行政處分經法院 判決撤銷，該年終成績考核仍予以維持，足見被告確未將原 告違反兒少法之情形，作為106學年度年終成績考核之考評 事項。
3.原處分係基於被告考核會於108年3月25日考列原告106學年 度之年終成績為4條3所作成，被告於上開考核會決議後，作 成前處分，惟因被告前考列原告105學年度之年終成績更改 為4條2，原告於106學年度之本薪亦應隨之由350改為370， 被告始經教育局核定後，作成原處分修正上開本薪，故原處 分之理由仍係以107年8月6日及108年3月25日考核會所審議 之理由為據。
4.被告107年3月25日考核會因該學年度之參加考核人數未達20 人，考核委員之組成依考核辦法第9條第1項但書規定，由5 人組成考核會，進而辦理票選通過，並無違反法定人數之要 求；又被告107年8月6日、108年3月25日、112年3月14日之 考核會均業經全體委員3分之2以上出席，出席委員過半數同 意而作成決議，故無違反可決門檻之規定。另所謂出席應係 指參與該次會議而言，至於委員於個別議案因有考核辦法所 定原因而應迴避之情形，並不影響該委員有出席該次會議之 事實，自不應排除於出席人數之外，否則如因委員迴避致使 出席人數低於議案之可決門檻，不啻導致考核會之職權無法 有效行使。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
㈠原告之訴有無權利保護之必要?
㈡原告之訴若為撤銷訴訟是否合法?
五、本院之判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有原告 105學年度歷次考核通知書(本院卷1第393、417、439、457 、511、531頁)、106學年度考核通知書(本院卷1第241、255 頁、再申訴卷第116頁)、被告112年5月12日函(再申訴卷第1 5頁)、申訴評議書(再申訴卷第19-26頁)、再申訴評議書(本 院卷1第34-48頁)
等附卷可憑，足堪認定。
㈡應適用之法令︰
1.考核辦法(102年12月20日修正) ⑴第4條第1項：「教師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、 服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：……二 、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪一級 外，並給與半個月薪給總額之一次獎金，已支年功薪最高級 者，給與一個半月薪給總額之一次獎金：㈠教學認真，進度 適宜。㈡對訓輔工作能負責盡職。㈢對校務之配合尚能符合要 求。㈣事病假併計超過14日，未逾28日，或因重病住院致病 假連續超過28日而未達延長病假，並依照規定補課或請人代 課。㈤品德生活考核無不良紀錄。三、在同一學年度內有下 列情形之一者，留支原薪：……㈤品德生活較差，情節尚非重 大。……。」
⑵第12條：「考核會執行初核時，應審查下列事項：一、受考 核人數。二、受考核教師平時考核紀錄及下列資料：㈠工作 成績。㈡勤惰資料。㈢品德生活紀錄。㈣獎懲紀錄。三、其他 應行考核事項。」
㈢原告之訴顯無權利保護之必要:
1.按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為 前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利 益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實 ，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無 理由，行政法院自得以判決駁回之。又課予義務訴訟之聲明 中，除聲明請求行政法院判命被告機關依原告申請作成准許 之行政處分，作為其本案聲明外，另併有訴請撤銷行政機關 原駁回處分之聲明，其僅為附屬性聲明，以避免原告課予義 務訴訟勝訴時，單一申請授益處分事件另存有矛盾的駁回處 分，該撤銷聲明並非獨立之聲明。倘當事人提起課予義務訴
訟，僅為附屬性聲明訴請撤銷行政機關原駁回處分之聲明， 未為聲明請求行政法院判命被告機關依原告申請作成准許之 行政處分，即屬未為正確之聲明，自無權利保護之必要。又 重開行政程序及請求被告撤銷原處分，遭否准者，正確訴訟 類型應為課予義務訴訟。另當事人之聲明、陳述或訴訟類型 有不明瞭或不完足，均應由審判長行使闡明權，方符合聽審 權保障；但如當事人受闡明後仍執意不列正確之聲明，所產 生之訴訟上不利益自應由當事人自行負擔。
2.經查，本件審判長業已向原告闡明：「原告本件是要提起撤 銷訴訟或依行政程序法第128條提程序重開?」原告答復：「 依行政程法第128條重開。」審判長闡明：「如依128條聲請 程序重開，則應更正聲明，有何意見?」原告則答復：「新 作成的處分是要先將舊的處分撤銷才作成新的處分，如我提 起撤銷舊的處分有點多此一舉，故本件我是要提撤銷訴訟， 撤銷新的處分。」審判長問：「原告訴之聲明為何？」原告 稱：「一、原處分（被告111年11月8日港尾小人字第000000 0000號)、申訴評議決定及再申訴評議決定均撤銷。二、訴 訟費用由被告負擔。」有114年5月15日言詞辯論筆錄(本院 卷2第107-108頁)可稽，足證原告經審判長行使闡明權後， 仍未依課予義務訴訟類型，聲明請求行政法院判命被告機關 依原告申請作成准許之行政處分，即屬未為正確之聲明，則 原告之請求欠缺權利保護之必要，在法律上顯無理由，應以 判決駁回。
㈣原告縱以原處分係行政處分，對之提起撤銷訴訟，其訴亦不 合法:
1.按訴願逾法定期間，即非合法，復提起撤銷訴訟，自屬未經 合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政 法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定 駁回其訴。
2.查原告係於111年11月9日收受原處分，有原告簽收清冊(再 申訴卷第117頁)可稽，則原告應於收受原處分之次日起30日 內提起申訴，惟原告迄112年5月9日始提申訴(再申訴卷第14 頁)，顯已逾30日不變期間。原告未經踐行合法申訴前置程 序，不備起訴要件，依前揭規定，本院應以裁定駁回之。 3.原告雖主張原處分之救濟教示記載：「受考人員對於考核考 列結果如有疑義，得於收到考核通知書之次日起30日內提出 確實證明或理由，向各級教師申訴評議委員會提出申訴、再 申訴。」顯未明確教示應向臺南市申訴評議委員會救濟，依 行政程序法第98條第3項規定，原告於1年內提起申訴，視為 法定期限內所為云云。惟按行政程序法第98條第3項規定係
指處分機關未告知「救濟期間或告知錯誤未為更正」，致相 對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不 服時，視為於法定期間內所為。原處分既已明確告知救濟期 間，即「得於收到考核通知書之次日起30日內提出確實證明 或理由」等語，自無行政程序法第98條第3項之適用。至於 未明確教示應向「臺南市」申訴評議委員會救濟，則應適用 行政程序法第99條規定，原告若誤向無管轄權之教師申訴評 議委員會提出申訴，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。 是原告顯有誤解法條適用，其前揭主張，即不足採。 4.況原處分關於「本薪由350改為370」及「成績考核符合條4 條3款」部分是否為行政處分亦有疑義：
⑴按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方 行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說 明，既不因該項敘述或說明而生何法律上效果，自非行政處 分，倘人民對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，則屬不備起 訴要件，應駁回之。
⑵查前處分作成後，因被告前考列原告105學年度之年終成績更 改為4條2款，原告於106學年度之本薪亦應隨之由350改為37 0，被告經教育局核定後，作成原處分修正上開本薪，此有 被告105、106學年度教師成績考核更正或變更清冊(再申訴 卷第90-93頁)在卷可佐。審酌原告依105學年度更正原支薪 額為350，晉本薪一級，則原告106學年度隨之更正原支薪額 為370部分，核屬明顯錯誤之更正，並無違誤，且更正通知 本身並非行政處分。
⑶次查，被告所作成之前處分關於原告106學年度成績考核符合 條4條3款部分，原告雖不服而提起申訴，然經臺南市政府教 育局以108年9月27日南市教人(一)字第1081115966號函附申 訴評議書駁回在案(本院卷1第257-261頁)，原告於收受申訴 評議書後並未提起再申訴，即已確定，原告雖對確定之前處 分提起訴願，惟經臺南市政府以109年11月27日府法濟字第1 091397359號訴願決定不受理，有該訴願決定書(同上卷第26 4-269頁)附卷可佐，原告仍不服，再向本院提起行政訴訟， 經本院109年度訴字第430號裁定駁回(同上卷第271-273頁) 確定。原處分將此「106學年度成績考核符合條4條3款」確 定部分重為記載，並未因此對外發生新法律效果，僅為單純 事實之說明，揆諸前開說明，自屬觀念通知。原告執此觀念 通知，認108年3月25日考核會出席人數未達法定出席人數， 及有重複考評之違誤，而訴請撤銷，自非合法且其瑕疵無從 補正，本院應予駁回之。
㈤綜上所述，原告之主張均不可採，原處分關於「本薪由350改 為370」及「成績考核符合條4條3款」部分，僅為觀念通知 ，申訴及再申訴評議決定之理由雖有不同，但其駁回原告之 結論並無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。本件判 決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要， 併此說明。
六、結論︰原告之訴為無理由。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超
法官 廖 建 彥
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 6 月 2 日 書記官 許 琇 淳